论国家赔偿的确认
邵　建　孙　山

　　在法制史上，《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布标志着我国社会主义民主与法制建设进入了一个崭新阶段。它的实施无论是在保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害上，还是对国家公权力不得滥用的制约上均有极其深远的历史意义。然而，也应看到，国家赔偿法在适用过程中出现的某些难以排遣的法律问题，其势态令人忧虑。有的是对贯彻宪法、国家赔偿法重要性和必要性认识不够明确；也有的是部门保护主义和地方保护主义在作遂；还有的确实是因法律自身不完备所致。总之，赔偿请求人欲获赔偿是件极为不易之事。其核心问题，往往出现在确认这一关键环节上。众所周知，确认是进入实体赔偿的“入门证”，未获此“证”就不能实现赔偿。对此，我国国家赔偿法第20条规定，“赔偿义务机关对依法确认有本法第15条、第16条规定的情形之一的，应当给予赔偿”。这无疑证明了，确认行为违法是请求国家赔偿的前提条件，同时也是请求权人获得国家赔偿的必经程序。由于思想利益等方面原因，法律赋予作出确认权的相关部门间确实存在相互推诿、搪塞，甚至拖着不办的现象，致使当事人因确认不能而无法进入赔偿程序。从而，使国家赔偿法立法价值在实践中大打折扣，进而损害了党和国家在人民群众中一贯倡导的实事求是、有错必纠的思想原则。鉴此，我们有必要对其进行认真研究、切实解决确认在国家赔偿法中这一棘手的法律问题，特别是对少数讳疾忌医，掩饰错误的国家机关及其工作人员，寻求建立合理的制约机制。
一、不良确认及其法律冲突
　　确认是指公民、法人和其他组织认为国家机关及其工作人员行使职权时，具有侵犯人身权、财产权的情形，要求对其违法行为予以受承的一种法律制度。
　　国家赔偿法关于确认程序的法律规定十分简单、含糊，致使在实务操作中赔偿义务机关避重就轻，围绕着部门利益确认的不良现象应运而生。由此，引发了人们对法律机制合理性的思考。
　　(一)不良确认形态
　　按照现行法律规定，确认就是要求国家机关承认自己的错误，而错误则是极不光彩的事，纠正起来需要力量和勇气。然而，因对部门荣誉和利益的考虑，错误的承认成了件难事。于是，某些机关出现了推诿、搪塞、庇护，甚者明知错误而拒不承认的现象，严重地损害了法律尊严和国家机关形象。主要表现为：
　　1?不予立案
　　根据国家赔偿法的有关规定，立案是受理确认的前提条件，请求从申请赔偿义务机关确认，而赔偿义务机关常常以各种理由拒绝立案，使确认人为搁浅。特别是处于侦查、监管期间，对被拘禁人施以刑讯逼供或以殴打等暴力行为造成身体伤害时，侵权机关为销匿证据，故意拖延、压制不予立案。
　　2?不予审理
　　审理的目的在于确认，一旦确认行为违法，侵权机关就要赔偿，利害关系不言自明，为此，赔偿义务机关对不得不立案的案件，采取不予审理的消极态度，使之无休止地拖下去。鉴于现有确认体制，如果说对赔偿请求，义务机关逾期不予赔偿，尚可向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的话，那么有关逾期不予确认，对赔偿请求人而言，则成了“不治之症”。当事人哭诉无门。
　　3?不予承认
　　申请确认启用的是内部监督机制，它完全依靠侵权机关自律行为实现公正。客观事物是复杂的，赔偿义务机关对于非审理不可的案件，有时表现为积极采取对抗的方式确认其行为不违法，使本来应当纠正的违法行为划上一个合法的句号。当事人虽不服向上一级机关申诉，由于上下级监督系体属内部循环，加之特定的隶属关系，往往得不确认则不确认，最终不告了之。
　　(二)法律冲突
　　实践是检验真理的唯一标准，经司法实务检验，国家赔偿法有关确认问题存在着某些技术缺陷，其中表现为：
　　1?从监督机制上看
　　作为一个科学、完整的法律机制，应由两方面内容构成，即内部监督机制(自律行为)和外部监督机制(他律行为)。而国家赔偿法只规定了赔偿请求人向侵权行为机关请求确认的内部监督机制，这在立法技术上是一大欠缺。使本来双项监督机制单一化，最终形成自己监督自己的单一局面。这无异说明，在悔过认错上要靠赔偿义务机关的觉悟和良知行事，将严肃的法律问题纳入感情化的认知范畴。有悖于法律监督的强制性原则。也就是，当行为被确认错误时，法律不能期望单一的自我纠正，即完全依赖于系统内部申诉解决。如不能解决，还应设立外部制约机制，由此看来，国家赔偿现有监督机制的规定是不尽合理的。
　　2?从回避原则上看
　　回避法律制度设立的意义在于，使部门和个人不得参与处理与自己有利害关系的事务，以确保行政、司法的公正性。然而，国家赔偿法却把本应回避的确认交给了具有利害关系的赔偿义务机关，这不能不说是个错误。且在诉讼学上把赔偿义务机关置于自己审理自己的相对当事人地位，同一案件，同一部门，迥然有别的双重身份势必导致理论上的混乱。
　　3?从公正原则上看
　　公正原则是法制的核心，法的价值在于最大限度地追求和实现公正，致利益平衡。不能想象失去公正的执法和司法会给社会带来积极意义，表现在国家赔偿法的确认上，赔偿请求人申请确认，实际上是将赔偿义务机关推向了被告的地位。相形之下，确立了自己否定自己的确认制度，事实上，立法把确认权交给了原作出具体职权的部门，使之在其行为最初就已埋下了不公正的隐患。使赔偿请求人在承受巨大心理压力的情况下，向原处理机关讨回公道，这是当事人所不情愿的。在某种程度上限制了当事人请求权的行使，此举必然姑息、掩盖某些违法行为，使之成为责任的避风港，不利于我国的法制建设。
　　4?从诉讼效益的原则上看
　　效益原则要求人们无论作任何事情都应合理地设定产出与收入的比例关系，以花费最少的人力、物力和时间，去实现最大限度的利益。表现在国家赔偿法的确认上，固然如此。国家赔偿的确认制度，应汲取诉讼效益原则的合理因素，剪辑繁琐的申诉程序。
二、确认构想
　　我国国家赔偿法是一部实体与程序合一的法律规范。条文的大部分是对赔偿实体的规定，对赔偿程序的规定次之，其中涉及确认的也只有该法第20条的规定。合理地构架和设计确认这一赔偿前置程序，则成了众矢之的。云云主张之中，笔者倾向于对确认进行立法，只有这样才能有力地保证国家机关各司其职、避免政出多门，各行其事。
　　(一)确认机关的设定
　　即指承担确认职权行为违法的主体。鉴于现行法律规定，设定确认机关时，应引进回避机制，改变现有确认体系。即赔偿义务机关因其侵权具有法律上的利害关系，不宜作为确认机关。其确认权应赋予其上一级机关。
　　(二)实行一次确认制
　　即指确认机关只对赔偿请求人首次请求赔偿义务机关行为违法进行确认。对确认不服不再硬性规定必须申诉，可通过诉讼解决。这是基于诉讼效益原则的考虑。
　　(三)实行司法确认
　　即指赔偿请求人对国家机关不予确认或确认不服的，在一定期间内有权向人民法院提起司法确认。人民法院对此适用特别程序的规定，实行一审终审制。
　　确认机关为人民法院时，赔偿请求人不服可向上一级人民法院提起确认。此动意借鉴了监督机制并参循了公正原则。
　　(四)司法确认的主管
　　即指人民法院哪一个部门行使确认职权。对此问题颇有争议，有人提意由赔委会代行。我们认为该想法不妥，这是因为赔委会既是赔偿受理机关又是确认机关，容易造成权力扩张。故确认事宜应由人民法院告诉申诉庭统一受理。但以法定程序申请复议的情形除外。这是基于法律适用的统一性和处理结果的一致性考虑的。
　　(五)确认的分类
　　基于快捷性考虑，建议在对确认进行立法时，应根据实现确认的不同途径进行有效分类，以便当事人尽快进入赔偿程序。
　　1?自我确认
　　是指赔偿义务机关对其工作人员行使职权侵犯人身权、财产权的行为，认为该行为违法，主动予以纠正的，该决定视为已经依法确认。
　　2?诉讼确认
　　是指赔偿义务机关通过诉讼方式证明赔偿义务机关行为违法的情形。1通过的行政诉讼获取了人民法院撤销行政机关具体行政行为的有效判决；2在民事诉讼中通过复议撤销强制措施的决定；3通过刑事诉讼宣告无罪的判决；4侦查、检察阶段作出的有关证明无罪的决定等。
　　3?再审确认
　　是指赔偿请求人通过审判监督程序，最终获取判定赔偿义务机关行为违法的有效法律文书。该法律文书具有确认的法律效力。
　　4?非诉讼确认
　　是指因某种原因赔偿请求人没能或无法通过诉讼实现确认，且赔偿义务机关也未依职权对其违法行为进行主动纠正的情形。该部分是国家赔偿法狭义确认的内容，应下大力气，从内涵和外延上进行规范，其重点通常表现为当事人被拘禁或监禁失去了人身自由的情况下发生的职权损害行为，如刑讯逼供等。
　　(六)确认的提起
　　是指谁有权请求确认。我们认为，除本人外，其近亲属、委托代理人均有权向特定机关申请确认，确认机关不得拒绝。该类规定对被拘禁、监禁的人及时主张权利具有特别重要的意义。
　　总之，我们期望立法机关在制定国家赔偿确认法时，科学构架，综合评定，借鉴国外的先进立法技术，力求公正、合理。
　　(作者单位：天津市第一中级人民法院)



《政府全面质量管理》第2部分简介及书评

姚魏

中国人民大学出版社的《政府全面质量管理》一书第一部分介绍了全面质量管理的基本概念之后，第二部分详细讲述了在公共组织中如何实施全面质量管理，该部分用了三个章节描述了实施全面质量管理的几个步骤，完整地展现了公共组织进行质量管理变革的全过程，让读者了解了当代美国公共行政领域内的改革趋向和理论界的主导思潮。
第一章介绍了实施TQM的前期准备——了解并清除变革中的障碍。我们在进行任何一项变革的时候都需要了解影响改革成败的因素有哪些。首先，作者将阻碍TQM有效实施的关键原因归咎于官僚制以及由此形成的超稳定管理结构，它使工作人员安于现状，拒绝改革。其次，公共组织作为一个开放系统必然与周围环境产生相互作用，其中包括政治、经济、社会和技术环境等，外部环境的流动性或稳固性会对推动变革造成影响。再次，组织文化是一种非正式的但被普遍认同的信念和价值观，它会造成人们的思维和行为的定势，尤其是深受官僚主义影响的组织文化会强烈阻碍TQM的实施，所以要进行新文化教育。最后，作为与组织文化相适应的正式制度——组织结构和标准程序是最显性的阻碍，正是像设置生产定额这样的制度结构加速了组织僵化，TQM必须将其革除。此外，作者为我们提供了估测组织抵制改革程度的四个变量（1、提议要求变革的性质和类型2、决策者的风格和价值取向3、决策者与提议者行政位置间的差距4、“不易收回的成本”），它使我们在实施TQM以前有了充分的事前准备。
第二章介绍了实施TQM的起步阶段——分析你的工作。首先，若要以TQM的方式工作，除了要对职员进行TQM训练，还要适时地建立各个层次的质量改进小组，这个小组需由尽可能多的层次和水平上的人组成，小组通过分析原有的工作程序提出改进方法，再由管理者实行之，从而使TQM融合到管理架构中去。其次，一方面你要和你的供应商合作，由你们双方共同调整你的“供应”，即保证你可以雇佣到更合适的职员。另一方面，你要分析客户需要并用于设定目标，公共组织成败与否不以赢利为指标，而以客户满意程度为标准。再次，分析你的工作是最关键的，首先是描述工作，然后对工作进行分类（增值工作、必要但非增值工作、返工、不必要的工作等），接着用作者向我们提供的几种工作分析工具（鱼骨图、削减图、流程图、推行图、控制图）详细分析执行情况，这些工具可以适用于不同需要的工作分析。最后，作者利用他所推荐的分析工具，向我们分析展示了一个原本需要七个月而最终仅用了两个月就完成的虚拟的政府雇佣计划，我们不禁叹为观止。
第三章介绍了实施TQM管理策略。这一章在于倡导管理人员应当做改革的带头人。首先，它要求领导们做TQM改革的代表，充分利用顾问，适时启动TQM，作为高层管理人一旦自己受训完毕，就要制定培训日程表，对下属进行培训，而且宣传TQM的最好办法就是身体力行地去应用它。其次，管理者要和同事、上级一起捍卫TQM的应用，应该抛弃严格的等级观念，实施TQM不一定非要上级许可才行，你就是你所在部门的上级，你在本部门实施改革天经地义。再次，应当培育支持性的组织文化和激励机制，一方面，管理者要以严肃的态度持之以恒地支持并以身作则地参加培训项目，另一方面，虽然政府不能对改革有功的员工提供更多的物质奖励，但应当提供表扬、晋升、休假等激励措施。最后，不仅要把管理人员吸收到TQM中来，还要把雇员吸收进来。总之，机构变革是一个长期、艰难的过程，要改变某些根本的东西，如机构工作方式，就必须准备投入大量的精力来刺激、培育和巩固变革。
《政府全面质量管理》一书是美国当代公共行政和公共管理方面的所谓的经典教材，它的翻译与引进是否会对中国公共行政领域内的改革产生理论指导意义呢？笔者认为这本书对中国的借鉴意义可能微乎其微，就理论价值而言也几乎乏善可陈。整本书无非就是给我们灌输一种理念——政府应当把公众当作顾客，要想尽各种办法提高服务效率，减少运行成本，尽可能让群众对自己的服务质量满意。本书使用了美国流行的案例教学法，尽管形式新颖，但终究掩饰不住理论的空洞。综观本书，我们能深刻理解作者的美好愿望，但如何实现理想却始终找不到答案。其实“为人民服务”，“建立高效的政府”的理念无需不远万里从美国移植引进，中国本土也早已有之。至于如何科学地实现这个目标才是我们大家需要的。再说，这种理念是否就是行政改革所应追求的目标呢？这样的改革恐怕太片面了吧。笔者认为本书的亮点在于它的书名，如果真正实现“全面质量管理”，行政改革的目标也就达到了。可惜作者却离题千里，以下我来逐一分析。
首先，该书作为公共行政管理的教材，研究的对象应当是政府（包括公共组织）；同时，书名也提示实行“全面质量管理”的主体是政府。可是书里始终避讳“政府”二字，一直以“公共组织”代替，而全文出现的最多的字眼是“公司”、“顾客”、“员工”等私人行政领域的名词。文中所举案例要么拿企业说话，要么举出准企业性质的公共组织的事例，甚至虚构政府的雇佣计划。对于作者的研究方法，我们也有一种似曾相识的感觉，例如作者向我们提供了几种对工作进行分析的工具，鱼骨图分析法看似很有创意，可是这在国内外的许多企业管理的书籍中随处可见，流程图、控制图更是司空见惯。由此，我不禁要问这本书是不是对MBA教材的翻版。政府管理和企业管理当真是一回事吗？
其次，如果政府的目标仅仅定位于提高对公众的服务质量，那么对“全面质量管理”中的“全面”的理解也未免太片面了。普遍认为，政府至少具备三大功能——宏观调控、微观监管、公共服务。有的发达国家也曾提出福利行政、给付行政的口号，于是服务公众与提高福利成为政府的最重要任务。事实上许多奉行这个口号的国家财政负担重、经济发展慢。笔者认为，政府提供公共服务和公共产品是必需的，但是在市场经济条件下，人们要获得物质上的满足应当主要通过市场上的等价交换来实现，政府最根本的存在意义在于宏观调控和微观监管。公众纳税不是为了购买服务，而是希望政府保护好社会秩序和市场秩序，使之安全从事经济活动，增加自身福利。作者的错误在于把政府在监管相对人的同时为其提供便利看成了是政府在为顾客提供服务。试想，如果不是政府强制每辆汽车都要有牌照而有利于他们的交通监管，会有哪一个傻瓜去主动申请牌照，即使政府提供更多的便利。
再次，“政府全面质量管理”中评判 “质量”的指标仅“效率”一项吗？在市场经济条件下，企业从事各项活动的目的是经济利益最大化，所以它们关注的是通过提高效率增加利润；政府不一样，它不应当有自己的物质利益追求，它应当坚持效率与公平兼顾，甚至公平高于效率。一般情况下经济学家、管理学家重视效率，法学家重视公平，而政治家还会考虑其它方面的因素，根据情况的不同，适时地在效率和公平间求得衡平，但是作者把这些人说成“官僚”，还把政府的低效率完全归咎于“官僚化”。可是作者在炫耀有人利用TQM将原先七个月的政府雇佣计划缩减为两个月时，我们不禁要问你在提高工作效率的同时有多少地方违背了政府在雇佣人员时应遵循的程序规则。过去政府与公务员之间的关系被纳入特别权力关系中而不被法律干涉，如今各国广泛将其纳入到法律保留的范围内，不按法律法规招收公务员就是对他人的不公平，就是公然违背法律。如果根据作者的理论，片面强调政府以效率为本，那么我们最好回归计划经济，因为经济学认为依靠市场机制配置社会资源要耗费大量交易成本，而以制度与组织来承担社会资源的分配任务，可以节减交易成本。计划经济体制下政府调控社会的效率确实很高，但是它是以牺牲社会资源有效配置为代价的。
最后，笔者认为，我们不能盲目地引进外国教材，并将之奉为圭臬。外国人的理论有不正确的，也有不适合中国国情的，我们要用自己的眼光判断优劣。如今，公共行政领域出现了一大堆时髦的管理方式，如：PPBS（计划、企划及预算体制），MIS（管理信息体制），MBO（目标管理），OD（机构发展），ZBB（零基预算）等等，把它们作为新管理技术都有被夸大其词的嫌疑，TQM恐怕亦是如此吧。不过，此书对中国这样一个“官本位”的国家还是有些意义的，政府服务公众的理念或许对中国政府改变以往行政管理方式能起到矫枉过正的作用。而且，我们过去片面强调政府的对外管理职能，忽视了对政府和公务员的内部控制，政府的全面质量管理应当是内外双方面的，不仅对外行政管理要科学化、民主化，而且对行政职能部门以及公务员内部管理、监督与控制也要科学化、民主化，本书向我们提供了有益的启示。


（上海社会科学院法学研究所）