律师忠告：企业商业秘密保护，勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。
——河南成务律师事务所 戚谦

■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列四

侵犯商业秘密案件被控告方的律师代理

戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

二、代理被控告方的策略

河南成务律师事务所的戚谦律师认为，代理侵犯商业秘密案件控告方的诉讼策略应主要以下几个方面：
1 、参加和解
作为谈判代表，应做好以下工作：
A、与被控方进行充分的沟通，并对被控方实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断；
B、积极的与指控方进行沟通，尽可能了解其手中掌握的有关被控方侵权的证据的情况及数量；
C、结合现有证据，依据现有法律及实践经验，判断被控方行为的法律性质及后果；
D、根据以上法律分析，会同被控方作出“不接受和解”或“接受和解”的决定，如接受和解，还需进一步按“可以接受”、“勉强可以接受”、“绝对不能接受”等几个档次拟定谈判方案。

2、代为提出异议
认为自己信息的秘密性遭到破坏以后，“权利人”可能会采用申请专利等方式寻求其他方式的保护，此时，律师可视具体情况，针对其专利申请等提出异议。

3、刑事
作为侵犯商业秘密案件被告，应从以下几面进行辩护：
A、原告信息不构成商业秘密，具体要点参照民事部分。
B、起诉被告侵权的事实不清，证据不足。
需提请注意的是，民事诉讼中的“相似加接触”原则在刑事诉讼中是不能采用的，因为“相似加接触”原则只是一个盖然性的证明标准，这一证明标准目前来讲在刑事诉讼中还是不适用的。
C、造成损失的数额没有达到犯罪构成标准。
应注意，构成侵犯商业秘密罪的起点是造成经济损失50万元以上。
D、主观上没有犯罪的故意，不具备犯罪构成的主观要件。
应注意的是，构成侵犯商业秘密罪的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯商业秘密罪。

4、行政
受到行政机关调查或接到处罚通知后，企业应具体分析案情，选择以下方案。
A、确已构成侵权：主动接受处罚，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。
B、确未构成侵权：参照民事诉讼的要点，及时提出抗辩理由并提交证据；接到处罚通知后60日内提出行政复议或在三个月内提起行政诉讼.

5、民事
作为侵犯商业秘密案件中被告方，应从以下几面进行抗辩：
（1）以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩
a、诉争信息已为公众所知悉（社会大众或该行业中的普通人员可以比较轻易的通过公开的手段取得），例如：该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开；该信息已被国内有关产品所公开；经有关机构鉴定，该信息已是行业内通知技术。
b、诉争信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，即该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具有实用性，也不能给原告带来潜在的竞争优势。
c、诉争信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。

（2）以侵权行为不存在为由进行抗辩
a、被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。
关于这一点，可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。当然，也可直接申请有关机构对此进行鉴定。
b、被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。
c、被告的信息有合法来源，比如：
使用已经原告许可同意；
科学技术部


国家重点基础研究发展规划项目管理暂行办法
1998年12月29日，科学技术部


第一章 总 则
第一条 为规范和加强国家重点基础研究发展规划项目（以下简称重点规划项目）的立项与管理工作，特制定本办法。
第二条 重点规划项目是对国家的发展和科学技术的进步具有全局性和带动性、需要国家大力组织和开展的重大基础性研究项目。
第三条 实施重点规划项目的目的是：
按照“统观全局、突出重点，有所为有所不为”的指导思想，鼓励优秀的科学家和研究集体面向我国未来经济建设和科学技术发展的需要，围绕农业、能源、信息、资源环境、人口与健康及材料等领域国民经济和社会发展中的重大科学问题，开展多学科综合性研究，提出解决重大关键问题的理论依据和形成未来重大新技术的科学基础，并藉以做出高水平的成果，培养有创新能力的高素质人才，推动我国基础研究乃至科学技术事业的全面发展。
第四条 重点规划项目由中华人民共和国科学技术部（以下简称科技部）负责，会同国家自然科学基金委员会及有关部门共同组织。重点规划项目按照专家评议、择优支持的工作方法和“公开、公平、公正”的原则遴选。
第五条 科技部根据各方面的推荐，选聘对基础研究工作和国家的科学需求有深入了解、能充分反映科技界意见的科学家组成国家重点基础研究发展规划专家顾问组（以下简称专家顾问组）。专家顾问组受科技部的委托，对国家重点基础研究的发展战略、政策、计划和规划以及重点规划项目立项、评审及组织实施中的重大决策性问题进行咨询、顾问、监督、评议，以保证重点规划项目立项和管理的科学性与民主性。

第二章 计划编制与项目遴选原则
第六条 科技部根据《国家重点基础研究发展规划》的总体目标，结合我国经济、社会和科技发展的需求，编制重点规划项目的五年计划和年度计划。
第七条 重点规划项目应满足下述三项条件之一：
1．围绕我国社会、经济和科技自身发展的重大需求，解决国家中长期发展中面临的重大关键问题的基础性研究；
2．瞄准科学前沿重大问题，体现学科交叉、综合，探索科学基本规律的基础性研究；
3．发挥我国的优势与特色，体现我国自然、地理与人文资源特点，能在国际科学前沿占有一席之地的基础性研究。
第八条 重点规划项目还应具备以下条件：
1．有创新的学术思想，科学、可行的研究路线或技术方案。
2．有明确、先进的研究目标，研究重点突出，能针对关键性科学问题组织多学科科学家合作开展交叉综合研究。
3．有高水平的学术带头人和一支学术思想活跃、科研业绩优秀、团结协作、结构合理的科学研究队伍。
4．具备良好的研究条件，能充分利用现有的研究基地和工作基础开展研究工作。
第九条 重点规划项目应注意与国家科技攻关计划、高技术研究发展计划及其它科技计划的协调与衔接，努力实现科学研究资源的优化配置。重点规划项目要特别注意从国家自然科学基金重大与重点项目及有关部门与单位支持的基础研究重点项目中择优遴选。
第十条 重点规划项目应在现有研究工作的基础上组织，注意发挥重大科学工程、科学研究中心和重点实验室等重要研究基地的作用。
第十一条 重点规划项目的立项按照统一计划定期进行部署，研究期限一般为五年。采用指南引导、定向申报的形式，分批立项，逐步实施。

第三章 立项程序
第十二条 科技部在广泛征求科学家和有关部门意见的基础上定期制订并发布重点规划项目指南（或重要支持方向）。
有关部门和科学家（个人或集体）根据指南提出项目建议，在规定的时间内通过所在部门（或直接）向科技部申报。
第十三条 科技部设立重点基础研究规划工作小组，负责重点规划项目立项及组织实施中有关工作的组织及协调。
第十四条 科技部与国家自然科学基金委员会组建重点规划项目联合办公室（以下简称“联合办公室”），负责项目申请的受理、资格审查、制定评审方案及组织评审等工作。
第十五条 重点规划项目评审分预审、初评和综合评审三个步骤进行。
1．预审 根据申报项目的情况，预审分若干个小组分别进行。预审可采用会议评审或与函评结合的方式进行。联合办公室遴选对每组项目所涉及的科学问题及其应用背景有深入了解的同行专家若干人组成相应的预审专家组，负责相关项目的预审。
2．初评 初评一般采用会议形式，分若干小组分别进行。初评专家组由联合办公室负责组建，其成员应是熟悉相关工作的高水平同行专家，必要时可聘请部分管理专家参加。初评专家组审议申报项目建议书，听取项目建议人的报告和答辩，进行民主评议后，对建议项目的重要性、科学性、可行性、学术带头人及研究集体的情况等提出科学、客观、公正的初评意见，通过记名投票方式确定项目的排序，并由联合办公室汇总、整理后形成初评报告，提交专家顾问组审定。
3．综合评审 综合评审专家委员会由专家顾问组成员和参加初评的专家代表等人员组成。综合评审会议由专家顾问组主持，在听取初评报告和申报项目建议人答辩并征求有关部门意见的基础上，通过集体讨论及记名投票方式对项目进行综合评价，提出项目评审意见和优先立项顺序。
重点规划项目的立项评审工作实行回避制度。
第十六条 专家顾问组对综合评审结果进行审查和讨论，提出重点规划项目立项建议，经科技部部务会审定后立项。

第四章 组织实施
第十七条 科技部公布立项项目后，由联合办公室提出组织实施方案，经专家顾问组咨询、科技部审定后开始组织实施。
第十八条 重点规划项目可根据专家顾问组的咨询意见分“直接启动”和“择优启动”两类组织实施。
第十九条 重点规划项目设立首席科学家，实行首席科学家领导下的项目专家组负责制。
首席科学家由科技部聘任，每个项目一般只设一名首席科学家，首席科学家年龄一般不超过60岁，确实需要时，年龄放宽至65岁，同时可配备一名50岁以下的首席助理。超过65岁不再担任首席科学家，但可作为项目学术顾问。项目学术顾问的聘请由首席科学家自行决定。
项目专家组一般由7人左右组成，由首席科学家提名，商项目依托部门后报科技部聘任。
第二十条 重点规划项目的计划任务由科技部通过计划任务书下达。计划任务书由首席科学家和项目专家组编制，经联合办公室审核、科技部批复后执行。

第五章 管 理
第二十一条 科技部负责重点规划项目的总体组织与宏观管理。主要职责是：
1．组织编制重点规划项目计划；
2．制定重点规划项目管理办法及有关规章制度；
3．制定和发布重点规划项目指南；
4．组织重点规划项目的评审和遴选工作，批准重点规划项目立项计划；
5．聘任项目首席科学家和项目专家组成员；
6．组织经费审定工作组，确定项目经费，分年度核定拨款；
7．组织对重点规划项目进行阶段评估检查，根据需要调整项目的工作计划；
8．组建咨询顾问组，对项目计划的执行进行评估和检查；
9．批准重点规划项目结题；
10．其他需科技部决策的有关重大事宜。
第二十二条 首席科学家对项目的执行全面负责。主要职责是：
1．提议项目依托部门；商项目依托部门提名项目专家组成员；
2．召集项目专家组会议；采用民主集中制的原则，组织项目专家组对研究计划执行过程中的重大问题作出决议；
3．聘任课题组长；
4．把握项目的整体方向，根据项目进展情况调整课题研究方向与内容，确保项目研究计划的完成；
5．定期检查本项目各课题的工作，对课题执行过程中的问题及时作出决策；
6．接受科技部和项目依托部门的检查，年终向项目依托部门和项目专家组作述职报告；
7．及时向专家组成员通报有关情况。
第二十三条 项目依托部门负责项目日常管理和提供条件保障。主要职责是：
1．从行政组织、后勤保障和支撑条件各方面创造良好的研究环境，确保项目的顺利实施；
2．对首席科学家提名的项目专家组成员人选提出建议或意见；
3．对项目专家组制定项目总体计划、课题计划及经费分配方案提出建议或意见；
4．审核汇总本部门项目的经费预算和年度经费预算；检查、监督重点规划项目经费的管理和使用情况；
5．了解项目的执行情况，审查项目专家组提出的年度报告和结题总结报告，提出部门意见后报科技部；
6．受科技部的委托，负责重点规划项目的成果管理；
7．如一个重点规划项目委托二个以上的部门共同组织实施，项目第一依托部门应负责部门之间的协商工作。如各部门对项目实施的具体问题有争议，由科技部裁决。
第二十四条 项目专家组在首席科学家领导下工作，负责项目的学术组织和具体实施。主要职责是：
1．提出本项目的总体计划和年度计划，确定课题经费分配方案；
2．负责项目计划的执行，审核课题的研究方案和经费预算，遴选项目的课题组长；
3．定期检查课题执行情况，协调各课题的计划进度；
4．根据科学发展趋势和研究计划执行情况，提出对研究计划、研究队伍及经费分配方案的调整意见；
5．组织年度总结和学术交流，提出项目年度报告；项目结题时提出项目结题总结报告；
6．推动国内外学术交流及合作研究，促进、协调跨学科、跨单位间的联合、协作。
专家组成员在受聘期间，若因出国等原因要求临时离职，须向项目首席科学家提出书面申请，报项目依托部门职能司（局）批准；离职超过半年者，将不再保留专家组成员资格。专家组成员中应有不承担本项目任务的专家参加。
第二十五条 首席科学家和项目专家组对所承担的项目负责，首席科学家和项目专家组成员可以担任课题组长。
首席科学家和项目专家组对课题的设置、课题组长的选聘和项目经费的使用有自主权，但要接受科技部和项目依托部门的监督。
课题实行滚动管理，对因各种情况不能或不应继续执行的课题，要及时提出调整意见，经科技部批准后进行调整。对已经批准撤销的课题要停止拨款，已用经费须说明理由，所余经费一律追回。
第二十六条 对终止项目资助或更换首席科学家等重大调整措施，由联合办公室报专家顾问组审核、科技部审批。

第六章 经费管理
第二十七条 重点规划项目的经费主要来自国家财政专项拨款，用于组织实施国家重点基础研究项目，鼓励多渠道联合资助；经费预算、决算由科技部编制。
第二十八条 重点规划项目的经费主要用于项目实施期间的人员费、设备费、管理费、国际交流与合作费和其它相关费等。《国家重点基础研究专项经费财务管理办法》另行制定。
第二十九条 经费实行课题制管理，实行全额预算、过程控制和全成本核算。
第三十条 项目的经费必须单独核算，专款专用。
科技部会同财政部或委托其它机构对经费的使用和管理进行定期监督检查和跟踪了解；项目依托部门及承担单位负责对经费的管理和使用情况进行经常性的检查、监督。

第七章 结题总结与成果
第三十一条 重点规划项目结题时，项目依托部门应督促项目专家组提出结题总结报告，并于结题前三个月向科技部提出评估申请。
第三十二条 项目结题评估工作由联合办公室组织，专家顾问组主持，咨询顾问组成员作为主要成员参与。项目专家组成员或项目承担人员不能作为评估专家组成员。
第三十三条 结题评估工作应突出重点，注重实效，紧紧围绕出成果、出人才、攀高峰的基本要求，注重项目的整体研究水平、创新成果和人才培养的业绩。
第三十四条 重点规划项目的研究成果，包括论文、专著、专利、软件、数据库等均应标注“国家重点基础研究专项经费资助”。著作权的归属和使用按《中华人民共和国著作权法》的有关规定执行。
第三十五条 重点规划项目成果由项目或课题组依据国家有关成果管理的规定申请奖励等。
第三十六条 重点规划项目形成的具有实用性的技术及项目研究过程中形成的无形资产，由承担单位代表国家行使使用权和经营权。成果及无形资产使用产生的经济效益按《中华人民共和国促进科技成果转化法》的有关规定执行，保障承担单位和承担人员的合法权益。

第八章 附 则
第三十七条 本办法自公布之日起执行。
第三十八条 本办法由中华人民共和国科学技术部负责解释。