该他项权证能注销吗？

樊斌杰

一、案情介绍
1、设定抵押前房屋被法院"查封"
黄甲与黄乙因债务纠纷诉诸修水县人民法院。1999年8月27日，修水县人民法院作出（1999）修民初字第482号民事判决，由被告黄乙给付黄甲债务款44728元，其中40000元自1997年11月15日起按月利率2%计息。限在本判决生效后一个月内连本带息一次付清。判决生效后，修水县人民法院于2000年12月18日作出（2000）修执字第482-1号民事裁定，裁定查封黄乙购买座落在县城百汇街南三巷13号六楼二单元房屋一套。2000年12月18日，黄乙在一份送达文件栏填有"民事裁定书"的送达回证受送达人签名或盖章栏签了自己的名字。黄乙同认送达回证上的字是他签字签的，但这个裁定是否是查封房子的不清楚。被查封的房屋所有权人为徐某，证号为36515，徐某与黄乙属夫妻。该送达回证无案号，受送达人栏为黄乙。法院查封时，未通知财产所在地的基层组织或被执行人所在工作单位；未向有关管理机关发出协助执行通知书；未责令被执行人将房屋产权证交人民法院保管；未加贴封条也未张贴公告。
2、 被"查封"的房屋办理了他项权证
2001年8月2日，徐某因需资金周转，以夫妻共有的座落于县城百汇街南三巷13号六楼602室向修水县农村信用合作社联合社抵押贷款，并签订了房地产抵押合同。同日，徐某和修水县农村信用合作社联合社共同向修水县房产管理局申请抵押押登记，黄乙在房地产抵押合同和抵押登记申请书等文书上签了字。2001年8月6日。修水县房产管理局颁发了房屋他项权人为修水县农村信用合作联社，房屋所有权人为徐秀凤的2001-58号房屋他项权证。
3、房地产抵押合同被法院确认无效
2002年9月20日，修水县人民法院作出（2002）修执字第482-号民事裁定，将被执行人黄乙座落于县城百汇街南三巷13号六楼602室房屋一套抵给申请执行人黄甲偿还债务。即该房屋归黄治新所有。但该民事裁定书未送达给黄乙和徐某。2003年12月6日，黄甲以黄乙为被告，以修水县农村信用社营业部为第三人，向修水县人民法院请求确认被告与第三人签订的房地产抵押合同无效。被告辩称，本人用该房产抵押贷款属实，但法院查封房屋本人并不知晓，未得到任何手续。法院审理后认为，被告明知房屋被法院查封，仍用该房屋抵押贷款，而该房屋属不得抵押之财产，故该抵押行为就认定为无效。于2004年3月19日，作出（2004）修民初字第59号民事判决，判决被告黄乙与第三人修水县农村信用社营业部签订的房地产抵押合同无效。
4、 房屋他项权证被注销
2004年5月26日，修水县人民法院向修水县人民法院签发了（2000）修执字第482-1号协助执行通知书，请求协助将将本院查封并已抵付的黄乙座落于县城百汇街南三巷13号六楼二单元房屋壹套过户给黄甲。2005年4月12日，修水县房产管理局依据修水县人民法院（2000）修执字第482-1号协助执行通知书要求，决定注销徐水秀的2001-58号房屋他项权证。修水县农村村信用合作社联合社不服该决定，向修水县人民政府提出复议。复议机关撤销了修水县房产管理局注销《房屋他项权证》的决定并责令修水县房产管理局自收到本决定之日起五日内重新作出具体行政行为。2005年7月25日，修水县房产管理局以设立抵押权的房屋在办理抵押登记手续之前已被修水县人民法院查封，抵押人在办理该房屋抵押登记时，故意隐瞒事实，且设立抵押权的合同已被修水县人民法院认定无效，应视为丧失了房屋权属登记的必备要件，该抵押传遍申报不实为由，决定注销2001-58号房屋他项权证。
5、 提起行政诉讼
2005年9月2日，修水县农村村信用合作社联合社以修水县房产管理局注销2001-58号房屋他项权证行为依据错误为由，提起行政诉讼，请求法院撤销注销2001-58号房屋他项权证的决定。法院审理后认为，该决定未送达给第三人徐秀凤、黄乙，其行为违反法定程序。遂依据《中华人民共和国国诉讼法》第五十四条第（二）项第3目和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉苦于问题解释》第五十七条第二款第（三）项之规定判决确认修水县房产管理局注销2001-58号房屋他项权证的决定无效，并限修水县房产管理局在本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。
二、评析
1、法院"查封"的民事裁定书应视为未送达，不生法律效力。即使送达了，但因缺少必要的公示程序，其效力不得对抗善意的第三人。
2、徐某有权以座落于县城百汇街南三巷13号六楼602室的私有住房设立抵押，徐某、黄乙与修水县农村村信用合作社联合社共同向修水县房产管理局申请房屋抵押登记，手续完备，材料真实，符合法律规定的必备要件：①有主合同（借款合同）和抵押合同；②有抵押人的房屋所有权证；③有抵押人的身份证。
3、法院确认抵押合同无效违法。抵押合同生效必须具备登记要件，未经登记不发生法律效力。按我国现行的法律制度，房地产权属登记是一种行政确认行为，只有登记的行政行为被撤销或确认为无效，房地产抵押合同才无效。在房地产抵押合同未登记前，该合同还未生效。合同还未生效，却确认为无效，这种确认无效的判决显然是错误的。
4、修水县房产管理局注销房屋他项权证无事实和法律依据。依担保法和城市房屋权属登记管理办法，房屋权属登记部门办理他项权登记时只就下列文件的内容真实性和形式的合法性进行审查：①主合同（借款合同）和抵押合同；②抵押人的房屋所有权证；③申请人（自然人）的身份证；④权利人和他项权利人的共同申请。本案申请人提供的登记材料内容真实、形式合法，完全具备登记的法定要件。修水县房产管理局注销房屋他项权证无任何事实和法律依据。
5、法院判决"限修水县房产管理局在本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。"适用法律错误。《行政诉讼法》第五十四条规定的一审判决共有四种形式：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。《若干问题解释》第五十七条又增加了两种新的判决形式：驳回原告诉讼请求判决和确认判决。本案一审法院采用的是确认判决而非撤销判决。故其依照《行政诉讼法》第五十四条（二）项第3目：人民法院经过审理，具体行政行为有违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为之规定判决"限修水县房产管理局在本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。"适用法律错误。
三、相关链接
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条 人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）４１．对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告。
对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。
既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。
４６．人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。
财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条　查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。
查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。
第二十六条　被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国担保法》第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十四条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。
《中华人民共和国合同法》第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国房地产管理法》第四十八条 房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
《城市房屋权属登记管理办法》第十一条 权利人（申请人）为自然人的，应当使用其身份证上的姓名。房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条　人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
　　有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
　　（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
　　（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
　　（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
作者单位：江西东太律师事务所

国家建材局


建筑材料行业技术改造管理办法
1991年8月19日，国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 为了推进建材行业的技术进步，使建材企业的技术改造管理工作逐步走向科学化，规范化，制度化，制定本办法。
第二条 本办法适用于省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门和建材企业（以下简称企业）。
第三条 技术改造是指在坚持科学技术进步的前提下，把国内科学技术成果和国外先进技术、设备应用于企业生产的相关环节，用先进的技术改造落后的技术，用先进的工艺装备代替落后的工艺装备，实现以内涵为主的扩大再生产，达到增加品种，提高质量，节约能源、降低原材料消耗，提高技术水平和劳动生产率，改善环境保护和安全生产条件，全面提高社会综合经济效益的目的。
第四条 技术改造的范围包括：
（一）对企业生产工艺、技术装备、监控与检测手段和工程设施进行技术改进，或对设备，建筑物进行更新以及与生产性主体技术改造相配套的辅助生产、生活福利设施的建设。
（二）为了节约能源、原材料，治理“三废”和综合利用原材料对企业进行的技术改造工程。
（三）为了调整企业的技术结构和产品结构，发展新产品进行的技术改造工程。
（四）为了防止职业病和工伤事故，对现有生产设施和技术装备采取的劳动保护措施。
（五）企业由于城市环境保护而进行的局部迁建工程。

第二章 技术改造规划
第五条 为了使技术改造符合国家产业政策和行业技术经济政策，做到重点突出，布局合理，协调发展，防止盲目上马和不必要的重复引进、重复建设，必须在调查研究的基础上统筹安排，综合平衡，编好行业技术改造规划。
第六条 建材行业技术改造规划在省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门和有关专业公司进行编制的基础上，由国家建筑材料工业局（以下简称“国家建材局”）按照国家提出的要求，结合本行业的特点进行编制。
要严格区分技术改造与基本建设的界限，凡属新建、以扩建为主的项目不得列为技术改造项目。
第七条 凡列入建材行业技术改造规划的项目，即可编报项目建议书。

第三章 技术改造项目前期工作的审批程序
第八条 技术改造项目按照投资总额划分为限上项目和限下项目。
限上项目是指投资总额在5000万元以上（含5000万元）或外汇总额在500万美元（含500万美元（以上的项目）。
限下项目是指投资总额在5000万元以下和外汇总额在500万美元以下的项目。
第九条 技术改造项目的前期工作是指从项目的酝酿提出到列入年度计划开工前的工作。其工作程序分为以下三个步骤：
（一）项目建议书；
（二）设计任务书（可行性研究报告）；
（三）初步设计。
第十条 对于总投资额小于300万元（含300万元，以下同）的项目和单纯设备更新的项目，可行性研究报告和初步设计可简化为一项，即技术改造方案，方案由省、自治区、直辖市及计划单列市负责审批。计划单列公司内企业的技术改造方案，方案由省、自治区、直辖市及计划单列市负责审批。计划单列公司内企业的技术改造方案由公司审批。
第十一条 前期工作计划的编制及审批权限。
（一）限上技术改造项目的审批及管理办法参照基本建设项目的规定办理。
（二）技术改造项目建议书由改造企业或企业所委托的设计研究单位负责编制提出。
限上项目由省、自治区、直辖市及计划单列市计（经）委上报，由国家建材局提出初审意见报送国家计委批准并纳入技术改造前期工作计划，即可开展可行性研究工作。
限下技术改造项目建议书由省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门商地方计（经）委、银行审批后，并报同级计（经）委、银行备案。总投资为300万元（含300万元）以上的项目，同时报国家建材局备案。
凡使用建材专项贷款的项目建议书由省、自治区、直辖市及计划单列市按项目审批权限审批，于当年6月份以前报国家建材局，由国家建材局审核后于7月底前下达前期工作计划并通知有关单位开展可行性研究工作，并将可行性研究报告于10月底前上报国家建材局。
（三）列入前期工作计划项目的可行性报告或技术改造方案，由改造企业征得主管部门同意后，委托具有乙级以上设计证书并具有一定建材行业设计经验的设计研究单位编制，并继续承担该项目有关设计文件的编制工作。限上项目必须由国家建材局对承担单位进行资格审查。在项目委托中应创造条件实行设计招标。
（四）限上项目的设计任务书（可行性研究报告）由国家建材局提出审查意见后报国家计委审批。
限下项目的可行性报告或技术改造方案由省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门审批，报计（经）委、银行备案。
凡使用建材专项贷款项目的可行性研究报告或技术改造方案由国家建材局或委托省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门审批，报同级计（经）委、银行备案。
（五）初步设计由各省、自治区、直辖市及计划单列市审批，使用建材专项贷款项目的初步设计由国家建材局或委托有关单位审批。
初步设计概算不得大于设计任务书（可行性研究报告）投资估算的10％，否则将对项目重新进行决策。
第十二条 利用外资和技术引进项目的审批，按国家的有关规定办理。

第四章 技术改造年度计划
第十三条 技术改造的年度计划由省、自治区、直辖市及计划单列市建材行业主管部门编制上报，凡未列入技术改造规划的项目一般不得列入年度计划。
使用建材专项贷款的项目由国家建材局根据国家确定的建材技术改造规模、贷款指标和前期工作进展情况进行安排。
第十四条 列入年度计划的项目必须有经过批准的设计任务书（可行性研究报告）或技术改造方案，限上项目还必须是列为开工的项目。
第十五条 国家建材局编制的技术改造年度计划经与国家计委，中国工商银行及各省、自治区、直辖市及计划单列市交换意见后，上报国家计委，由国家计委综合平衡后审批下达。

第五章 技术改造项目的实施管理
第十六条 项目的实施是指项目完成前期工作并列入年度计划后，从土建施工、设备安装、生产线调试至试生产阶段的全部工作。
第十七条 技术改造项目的实施按企业隶属关系，由主管部门负责，包括组织设计与审查、签订施工合同、施工图纸会审和预算审查，进行施工，掌握工程进度，检查工程质量等，并按季（限上项目按月）向上级主管部门书面报告工程进度和存在问题。
第十八条 各级建材行业主管部门负责督促检查项目执行情况。对列入建材专项贷款计划部分项目的实施管理可视情情况委托有关单位具体负责。
第十九条 项目在执行过程中，由于特殊原因因需要进行概算调整时，设计单位必须提出调整概算报告，包括调整概算的原因、调整内容、资金和来源渠道变更及有关单位同意改变的证明材料等，由省、自治区、直辖市及计划单列市建材主管部门签署意见后，报请原概算批准单位审查批准，方可按变更内容执行。

第六章 竣工验收
第二十条 技改项目按批准设计文件规定的内容建设，具备投产和使用条件后，应及时组织验收，移交固定资产、核定实际达到的新增效益。
第二十一条 限上项目竣工验收按国家建材 局发布的《建材固定资产项目竣工验收实施细则》组织验收，限下项目参照该《实施细则》执行。
从国外引进技术、设备的项目，应按照合同和国外提供的设计文件资料进行验收。
第二十二条 300万元以下项目及单纯设备更新项目的竣工验收，根据具体情况可适当简化手续。

第七章 附则
第二十三条 本办法的实施细则由各省、自治区、直辖市及计划单列市建材行业主管部门和承担项目实施管理工作的单位制定。
第二十四条 国家建材局1980年（86）建材技发字366号文发布的《技术改造项目暂行管理办法》同时废止。
第二十五条 本办法由国家建材局科技发展司负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起实行。