广东省深圳市交通局


深圳市交通局关于印发《深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）》的通知
（2005年9月6日）

深交〔2005〕565号

　　为加强政府投资公路项目的建设管理，改进政府投资公路项目建设实施方式，规范建设程序，提高项目管理效率和投资效益，根据《中华人民共和国招标投标法》、国务院《关于投资体制改革的决定》及本市有关规定，我局制定了《深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）》。现予印发，自2005年10月1日起施行。
　　深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）

第一章 总 则

　　第一条 为加强政府投资公路项目的建设管理，改进政府投资公路项目建设实施方式，规范建设程序，提高项目管理效率和投资效益，根据《中华人民共和国招标投标法》、国务院《关于投资体制改革的决定》及本市有关规定，制定本办法。
　　第二条 本办法所称的公路建设项目是指市、区政府投资的公路建设项目，包括公路、公路桥梁、公路隧道和公路渡口。
　　第三条 本办法所称的公路建设项目代建，是指公路建设项目按照规定的程序，通过招标的方式，委托具有相应资格和能力的专业工程管理单位，按照合同的约定代行项目法人职责，负责建设过程管理的制度。
　　本办法所称的项目法人是指代表市、区政府对具体公路建设项目行使权益和实施管理的政府部门或行政事业机构。
　　第四条 市交通行政主管部门（以下简称市主管部门）负责公路建设项目代建的组织实施和监督管理工作。
　　第五条 在本市参与公路建设项目的项目法人、代建、设计、监理、施工、材料供应等单位和人员应当遵守本办法。
　　第六条 代建单位的招标应公开、公平、公正，并符合国家、省及本市的有关规定。
　　第七条 本市的公路建设项目应当实行代建制。
　　特殊工程项目和地处偏远地区、工程简单不易形成代建市场的工程项目，由市主管部门按规定程序组织审核并报市政府同意后，可以采用其他方式组织建设。
　　前款所称特殊工程，是指本市范围内涉及国家安全、国家秘密的工程、应急建设工程和抢险救灾的建设工程。
　　第八条 公路建设项目代建期限从初步设计批复后开始至竣工验收完成时终止。
　　第九条 公路建设项目代建不改变现行行政许可制度。

第二章 职责范围

　　第十条 市主管部门履行下列职责：
　　（一）负责本市公路建设项目代建相关信息的发布；
　　（二）负责代建单位招标结果的备案或确定；
　　（三）监督各公路建设项目的代建工作；
　　（四）负责代建市场的监督管理；
　　（五）法律、法规规定的其他职责。
　　第十一条 项目法人履行下列职责：
　　（一）根据规划提出项目建设的规模、性质、建设标准和使用功能；
　　（二）负责项目规划方案、项目建议书、可行性研究报告的编制和初步设计文件及相关的环境评价与水土保持等前期手续的报批；
　　（三）负责初步设计概算的报批；
　　（四）负责施工图预算的编制报批；
　　（五）负责征地拆迁工作；
　　（六）负责组织勘察设计招标、勘察设计合同签署和管理工作；
　　（七）负责组织设计监理招标、设计监理合同签署和管理工作；
　　（八）负责组织施工监理招标、施工监理合同签署和管理工作；
　　（九）负责组织审核竣工决算；
　　（十）负责政府相关部门的协调工作；
　　（十一）法律、法规规定的其他职责。
　　第十二条 代建单位按照合同约定，履行建设期内部分项目法人职能，承担相应的质量、安全等责任，履行下列职责：
　　（一）负责施工图设计管理；
　　（二）协助征地拆迁工作；
　　（三）负责组织工程施工、材料和设备采购的招标，并签订合同；
　　（四）负责办理项目施工许可及施工中的有关报批手续；
　　（五）负责项目建设期的管理工作；
　　（六）协调管理施工监理单位；
　　（七）审核上报工程进度、质量报表；
　　（八）负责代建期内的安全管理；
　　（九）编制工程决算和项目竣工文件；
　　（十）组织工程中间验收、其他专项验收，协助交工验收和竣工验收；
　　（十一）负责竣工验收完成前的建设和养护管理，并办理相关手续；
　　（十二）按照国家规定对工程质量实行终身负责制；
　　（十三）代建合同约定的其他职责。


　　第三章 代建单位条件

　　第十三条 代建单位应当具备下列条件：
　　（一）具有独立法人资格；
　　（二）具有与代建项目相应工程建设管理经验、服务水平；
　　（三）拥有和代建项目建设规模、技术要求相适应的技术、造价、财务、工程管理等方面的专业人员；
　　（四）具有与代建项目规模相适应的风险承担能力。

第四章 代建单位确定

　　第十四条 代建单位应通过招标方式确定。
　　第十五条 公路建设项目法人应按照国家、省及本市和本办法的规定组织代建单位的招标工作。
　　第十六条 招标公告应当按照有关规定公开发布。
　　第十七条 招标文件除应当包括投标邀请书、投标须知、报价书格式、技术建议书格式、中标通知书格式、银行履约保函格式、代建合同条款、合同格式等以外，还应当载明以下内容：
　　（一）代建项目实行项目投资包干管理。项目包干额为经发改部门审批的初步设计概算下浮若干比例，代建单位承担投资超支风险；
　　（二）代建费用的有关内容；
　　（三）代建单位应按约定承担材料价格变化的市场风险；
　　（四）代建单位应提交足够金额的不可撤销银行履约保函作为履约担保。
　　第十八条 设立评标委员会。评标委员会成员在市交通、发改、审计、建设、公路、财政等部门符合相应专业要求的公务人员中产生，评标前在名单中随机抽取并保密。
　　第十九条 评标委员会完成评标后，应向项目法人提交书面评标报告。评标报告由评标委员会全体成员签字。
　　项目法人应根据评标报告和评标委员会推荐的中标候选人确定中标人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
　　第二十条 项目法人应将代建单位招标投标情况书面报告市主管部门，并与代建单位签订代建合同。


　　第五章 代建合同管理

　　第二十一条 公路建设项目代建实行合同管理。
　　第二十二条 代建合同由项目法人与代建单位签订。
　　第二十三条 代建合同的主要内容如下：
　　（一）代建项目概况，主要包括项目名称、总投资、建设地点、建设规模和建设内容等；
　　（二）代建项目委托管理范围和内容，主要指自项目初步设计批复后直至项目竣工验收完成的整个期间，除项目设计委托及评审、征地拆迁工作、组织交工（竣工）验收、营运管理、接收管养以及属于政府相关部门之间组织、协调、审批职责范围内的工作外，其余建设管理工作均属于代建管理工作范围；
　　（三）代建项目委托管理目标，主要包括项目建设投资管理、质量管理、工期管理、招投标管理、安全管理、现场管理、合同与工程资料管理等目标；
　　（四）工程代建管理费组成，主要包括代建基本管理费和节余分成两部分；
　　（五）工程代建管理费、工程建设费用及其支付办法，主要包括工程代建管理费组成、工程建设费用组成、工程代建管理费支付方式及程序、工程建设费用支付方式及程序；
　　（六）项目法人权利和义务，主要包括项目法人对代建项目进行监督、检查和审查的权利，项目法人对代建项目落实资金筹措和支付、对外重大协调工作、征地拆迁、工程验收等方面的义务；
　　（七）代建单位权利和义务，主要包括代建单位在全面完成代建项目各项工作后取得代建管理费和节余分成的权利，代建单位在项目法人的监督管理下管理代建项目的各项工作和义务，如工程招标、施工阶段的建设管理等；
　　（八）风险分担方式，主要包括施工材料涨跌价和工程变更等风险分担要求；
　　（九）违约责任，主要明确代建人未能执行或完成代建项目建设投资管理、质量管理、工期管理、招投标管理、安全管理、现场管理、合同与工程资料管理等目标而应接受的违约处罚，委托人未能按期履行费用支付等而应接受的违约处罚；
　　（十）项目工程保险，主要明确委托人依法对代建人提出办理相关保险手续的要求；
　　（十一）履约担保，主要明确履约担保方式和执行程序；
　　（十二）合同的补充、变更、转让与解除，主要明确合同的补充、变更、转让与解除应遵守的约定；
　　（十三）其他条款，主要对上述组成内容的未尽事宜作进一步说明和补充。
　　第二十四条 代建单位不得在自己建设管理的项目中，承担勘察、设计、监理、施工等工作。
　　第二十五条 代建单位不得以代建项目工程名义对外融资，或以代建项目的土地、设施等进行任何形式的抵押、质押和其他形式的担保。
　　第二十六条 代建合同一经签订，不得变更或转包、分包。
　　第二十七条 代建项目的概算和施工图预算按本市现行有关规定程序审批。
　　项目的前期工作费用、工程设计（含设计监理）、施工监理和相关招标（含代建单位招标、设计和施工监理招标等）费用由项目法人管理，并纳入项目概算。
　　第二十八条 初步设计概算经批准后不得变动。
　　有下列情形之一的，经代建单位提出，市主管部门组织专家小组审核后可办理初步设计概算的变更手续：
　　（一）发生不可抗拒的重大自然灾害；
　　（二）国家、省、市政府重大政策调整；
　　（三）因市政府要求，内容、标准等设计方案有重大变更；
　　（四）因受地质等自然条件制约，有重大技术调整。
　　第二十九条 代建单位应严格执行国家和本市的项目法人财务会计制度及政府投资项目建设资金直接支付的有关规定。
　　第三十条 代建单位应按照有关规定对项目施工和重要设备、材料采购进行招标或采购，按照施工图设计文件进行施工组织管理，严格控制项目预算，确保工程质量，按期交付使用。
　　代建单位在施工过程中不得利用施工洽商或者补签其他协议变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额。
　　第三十一条 代建单位除因项目法人对涉及技术标准、使用功能、建设规模等内容发生改变的工程变更外，不得变更设计。因技术、水文、地质等原因确需进行变更设计的，应严格按照有关规定变更，增加的费用在一定数额比例内由代建单位承担。
　　第三十二条 代建项目完工后，按国家有关规定和代建合同约定进行竣工验收，办理政府投资决算审批手续。
　　代建单位承担缺陷责任期的质量和养护责任。缺陷责任期满后，代建单位应向市主管部门提出竣工验收申请，市主管部门在一个月内组织竣工验收，对于竣工验收报告提出的问题，代建单位应予整改，通过验收后按有关规定进行养护管理。
　　第三十三条 代建单位应按照《中华人民共和国档案法》和深圳市有关规定，建立健全有关档案。项目筹划、建设各环节的文件资料，应当按规定收集、整理、归档。工程档案、财务档案及相关材料应向接管单位和有关部门移交。
　　第三十四条 建设过程中的合同管理、计划、施工进度、资金管理与拨付和质量、安全监督等按现行法律、法规的规定执行。

第六章 法律责任

　　第三十五条 项目法人、代建单位和从业人员违反有关法律法规规定的，由市主管部门依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十六条 项目法人和代建单位违反合同约定的，按合同约定各自承担相应的责任。
　　第三十七条 评标人员在代建单位招标过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、受贿索贿的，由有关部门依法查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则

　　第三十八条 本办法由深圳市交通主管部门负责解释。
　　第三十九条 本办法自2005年10月1日起施行。



　　行政诉讼的类型是指公民、法人和其他可以提起行政诉讼请求救济，并且法院仅在法定的裁判方法范围内采取的诉讼形态。在我国行政诉讼法学领域，对于行政诉讼的类型的研究是一个长期被忽视的问题，类型原理的运用也就更为少见。参照大陆法系和英美法系的发达国家关于行政诉讼类型的划分，大体上均有撤销之诉、义务之诉、确认之诉、一般给付之诉和赔偿之诉这五大诉讼，除此之外还可能含有机构之诉、公益诉讼和预防性诉讼等。我国诉讼类型的建构也必将以这五大诉讼类型为基准。但是，这几种诉讼均属于事后救济，我国《行政诉讼法》对“未来”的法律保护方式考虑得并不多，对于那些受侵害后便不可恢复的权益的保护却显得无可作为。因而，借鉴发达国家的经验，创立适合中国“预防性行政诉讼”，对于公民权利的保障，便有了更加深远的意义。

　　一、预防性行政诉讼概述

　　世界上许多国家和地区在行政诉讼制度中都有预防诉讼这一诉讼类型，尽管名称和适用范围不尽相同，但实质上都是公民行使抵抗权，阻却某种行使行政权的行为发生，以防止造成不可弥补的损失。创设中国特设的“预防性行政诉讼”，应采用比较分析的方法，参考英国、德国等国的实际情况，对比诸国关于这一概念的不同界定，了解其的来源，再提出一个恰当的概念，分析其特征。

　　（一）预防性行政诉讼在域外的运用

　　1、英国

　　预防性行政诉讼在英国主要体现为英国的禁止令和阻止令。

　　英国司法审查的救济手段分为公法上的救济手段和私法上的救济手段两种。禁止令属于公法上的救济手段，是高等法院王座分院对低级法院和行政机关所发出的特权命令，禁止他们的越权行为。适用于一切低级法院和行政机关的越权的决定，但是只用于作出前和在执行过程中的决定。

　　阻止令则是一种私法上的救济手段，是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定的行为的命令。 我们可以将其这样简单的理解：前者是一种消极性的禁令，主要是防止违法行为的发生或者延续；后者则为一种积极性的禁令，阻止消极违法行为继续存在。行政法上适用的阻止令是法院阻止当事人为一定行为的命令，其作用相当于公法救济手段上的禁止令，仅适用范围不一样。阻止令既可以在诉讼结束时发出，以确认已经确立的法律关系；也可以在诉讼进行当中或者开始时发出，称为“中间性阻止令”，以维持现状待法院最后判决。

　　2、德国

　　预防性法律保护针对的是行政机关的将来（预期）的作为或不作为而为公民提供的法律保护，包括预防性确认之诉和预防性停止作为之诉。其停止作为之诉主要包括针对国家管理的事实行为的停止作为之诉和针对行政行为和规范的预防性停止作为之诉。对是否应为公民提供预防性法律保护的问题，在德国曾经有过长期的争论。反对意见认为，在未来的行政行为是否一定会作出以及在个案中具体会如何作出并不确定的情况下，没有必要给公民提供（预防性的）法律保护。这一意见在联邦行政法院得到了认可。但联邦行政法院同时认为，虽然通常情况下没有必要给公民提供预防性法律保护，但是，当公民对预防性法律保护有特别需要时，应为其提供预防性法律保护。至于《行政法院法》第43条第2款规定的确认之诉相对于撤销之诉和义务之诉的附属地位，则早已为判例所突破。在通常情况下，公民可以在预防性停止作为之诉和预防性确认之诉之中作出选择。此外，规范颁布之诉也在一定意义上属于预防性之诉。

　　（二）预防性行政诉讼的概念和特征

　　世界上许多国家和地区在行政诉讼制度中都有预防诉讼这一诉讼类型，尽管名称和适用范围不尽相同，但实质上都是公民行使抵抗权，阻却某种行使行政权的行为发生，以防止造成不可弥补的损失。因此，可以给预防性行政诉讼下一个大体的概念，即“为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行为实现的诉讼”。 据此概念，对照一般行政诉讼，很简单便能发掘预防性行政诉讼有以下特征：

　　第一，预防性。我国现行行政诉讼以事后的司法救济为中心，行政相对人只有在其权益受到损害后才能提起救济，而预防性行政诉讼则不同，其主要是在当事人发生损害之前就提起诉讼，阻止行政决定的执行，以防止行政决定造成不可弥补的权益损害。

　　第二，直诉性。 “直诉”即直接诉讼的意思。预防性行政诉讼是在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行为实现的诉讼。从其定义我们可以看出其不受我国现行的所谓的“行政救济牵制原则”的制约。我国行政法学界所谓的“行政救济前置原则”与美国行政法所谓的穷尽救济原则内容大体相似，即当事人在没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院针对于他不利的行政决定作出裁判，亦即当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的最近的和最简便的救济手段，然后，才能请求司法救济。该原则在对于保护行政相对人合法权益不乏积极作用，但是对于保护那些一经损害便不可恢复的权益确实乏善可陈。而预防性行政诉讼的直诉性恰正好可以弥补这个缺陷，跳过“行政救济前置原则”，直接进入司法程序。

　　第三，起诉停止执行性。起诉不停止执行制度作为行政诉讼的基本审判制度，是当前《行政诉讼法》修改中被关注的重要内容。该制度的指导思想及其具体设计存在严重问题：以起诉不停止执行作为原则，容易使原告权益保护落空；赋予了被告裁量权和法院裁判权，但相关程序规范严重缺失,为保护原告权益设置的例外规定成为空设。预防性行政诉讼的目的在于保护那些不可恢复的合法权益，因此，应具备停止性。

　　二、预防性行政诉讼的适用范围

　　预防性行政诉讼是一类极为特殊的行政诉讼，适用于权利受到即将发生的，或正在持续的权力行为的侵害，其目的在于防止一个尚未发生实际效果的公权措施。在这一类诉讼中，司法权的触角延伸到了行政的过程之中，直接涉及到行政权与司法权的相互关系，因此应严格的限制其适用范围，否则将造成司法对行政的过分干预。预防诉讼实质上是停止或结束行政程序的请求权，其前提是行政机关具有威胁胜的行为必须能足够具体地显示出，它可能成为一个预防诉讼的标的。

　　预防诉讼适用的主要案件应是可能造成重大不可挽回的物质损失或产生不可消除的恶劣影响的特别限定的重大案件，这类案件往往事后的法律救济都无助于原告实现其目的。根据上述适用条件，参照国外的实践经验，以及国内相关学者的学说，结果我国实际情况，预防性行政诉讼的适用范围应界定在以下几种情况。

　　（一）涉及到侵犯行政相对人人身自由的行政行为

　　人身自由权是公民基本的人权，一经侵犯或损害，其给行政相对人造成的人身、精神和财产上的损失是不可恢复的，更是无法用金钱去弥补的。根据《国家赔偿法》第26条的规定 ：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上半年度职工的平均工资计算。”根据《国家赔偿法》规定，我国的国家赔偿原则只是一种慰抚性的赔偿原则，当事人所的赔偿仅具有象征意义，其数额低于所受损失。因此，对于涉及到可能侵犯人身自由的行政行为应该将其纳入预防性行政诉讼的适用范围。我国目前涉及到可能侵犯人身自由的行政决定主要有两种，即行政拘留和劳动教养。

　　行政拘留是指法定的行政机关（专指公安机关）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由权是宪法所规定的一种基本权利。这样的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护，忽视了人身自由权的特殊性。即便在大陆法系的行政处罚法中，也没有人身自由罚。

　　中国的劳动教养制度是根据1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准颁布的《关于劳动教养问题的决定》，以及有关法律、法规建立的，依照法律规定，劳动教养不是刑事处罚，而是为维护社会治安，预防和减少犯罪，对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。但是劳动教养不经正当的司法程序，不需审判，甚至剥夺了被劳教人员上诉的权利，仅由劳动教养委员会审查决定，事实上是由公安机关或党政领导决定，就可限制公民人身自由长达3年，还可延长为4年，明显违宪，人身自由一经损害，便无法恢复。

　　（二）可能造成重大不可挽回的物质损失或产生不可消除的恶劣影响的特别限定的重大案件

　　这类案件往往事后的法律救济都无助于原告实现其目的。比如时下的低水平重复建设这个问题，又如对行政相对人的名誉、精神造成损害的情况。此类行政决定，一经做出，其造成的损害便不可恢复或恢复明显不经济，，故将其列入预防性行政诉讼的受案范围是符合法理的，也是符合当代民众的切实目的的。

　　（三）重复作出已被确认为违法的行政行为