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广东省职业介绍管理条例

时间:2024-06-17 20:02:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9833
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广东省职业介绍管理条例

广东省人大常委会


广东省职业介绍管理条例
  
  (2000年3月30日广东省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据2003年9月26日广东省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议《关于提请修改〈广东省职业介绍管理条例〉有关条款的议案》第一次修正 根据2012年7月26日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省民营科技企业管理条例〉等二十三项法规的决定》第二次修正)



第一章 总 则
  第一条 为保护用人单位和求职劳动者的合法权益,规范职业介绍行为,促进劳动者就业,根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内从事职业介绍、通过职业介绍进行求职或者招用劳动者,适用本条例。
  第三条 职业介绍机构包括公益性职业介绍和经营性职业介绍机构。劳动保障行政部门设立的职业介绍机构是政府向社会提供就业服务的公益性事业单位。非劳动保障行政部门设立的职业介绍机构是经劳动保障行政部门批准设立的向社会提供就业服务的经营性机构。
  第四条 职业介绍必须遵循合法、公正、公开、诚实的原则,促进用人单位和求职者依法建立劳动关系。
  第五条 县级以上人民政府应当统筹规划,采取有效措施,办好职业介绍事业,培育和建立统一开放、竞争有序的劳动力市场。
  县级以上人民政府劳动保障行政部门应当设立公益性职业介绍机构,其经费纳入同级财政预算。
  第六条 县级以上人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内职业介绍工作。工商、物价等有关行政部门在各自职责范围内对职业介绍活动进行监督管理。
  
第二章 机 构
  第七条 从事职业介绍活动,必须依法设立专门的职业介绍机构。
  国家另有规定的,从其规定。
  第八条 申请设立职业介绍机构应当具备下列条件:
  (一)有机构名称和组织章程;
  (二)有三名以上取得广东省职业介绍从业人员资格证的从业人员;
  (三)有固定的办公场所和必要的设施;
  (四)有不少于十万元的开办资金;
  (五)有相应的财务核算制度;
  (六)符合法律、法规、规章规定的其他条件。
  第九条 申请设立职业介绍机构应向劳动保障行政部门提交下列文件、证件:
  (一)申请报告;
  (二)组织章程;
  (三)资金信用证明;
  (四)办公场所证明;
  (五)主要负责人的基本情况证明;
  (六)从业人员的广东省职业介绍从业人员资格证;
  (七)法律、法规、规章规定的其他资料。
  第十条 职业介绍机构的设立须经所在地县级以上劳动保障行政部门审批。
  第十一条 经审核批准设立的职业介绍机构,由劳动保障行政部门发给职业介绍许可证。公益性职业介绍机构凭有关批准文件和职业介绍许可证到同级政府机构编制管理机关办理登记手续后方可开展职业介绍活动;经营性职业介绍机构凭职业介绍许可证到同级工商行政管理部门申领营业执照,并到税务机关办理登记手续后方可营业。
  工商行政管理部门核发营业执照后十日内,应书面通知同级劳动保障行政部门。
  
第三章 职 责
  第十二条 职业介绍机构应当开展下列职业介绍服务:
  (一)为求职者和用人单位进行求职和招聘登记;
  (二)为求职者和用人单位提供求职、招聘信息;
  (三)为求职者和用人单位提供劳动政策咨询和就业指导;
  (四)安排求职者和用人单位见面洽谈,促进双方建立劳动关系。
  第十三条 公益性职业介绍机构除本条例第十二条规定的职业介绍服务外,还可以开展以下服务:
  (一)为求职者提供职业能力、择业方向的测试;
  (二)为用人单位和求职者办理档案挂靠,代办社会保险、用工手续、劳动合同鉴证等劳动保障事务代理业务;
  (三)组织地区、省际劳动力交流活动。
  第十四条 职业介绍机构申请从事介绍国内人员到国外和香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区(以下简称港、澳、台)就业,由省劳动保障行政部门审核后报国家劳动保障行政部门审批。
  职业介绍机构申请从事介绍国外和港、澳、台人员入粤就业,由省劳动保障行政部门审批。
  未经批准,职业介绍机构不得从事本条第一款、第二款所列业务。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第十五条 用人单位和求职者应当向职业介绍机构提交证明其身份和情况的合法证件和有关材料,未提交合法证件和有关材料的,职业介绍机构不得向其提供职业介绍服务。
  用人单位招聘人员,不得向应聘者收取任何费用。
  第十六条 职业介绍机构、用人单位、求职者提供招聘、求职信息必须真实、有效。
  委托招聘、委托求职应签订协议书,协议书的格式和内容由省劳动保障行政部门制定。
  第十七条 公益性职业介绍机构从事本条例第十二条规定所列职业介绍服务,不得收取服务费。经营性职业介绍机构可按规定收取职业介绍服务费。
  职业介绍机构的收费办法和公益性职业介绍机构的经费核拨办法由省人民政府制定。
  第十八条 职业介绍机构在委托招聘、委托求职协议生效后三十日内,未能为用人单位找到符合协议要求的求职者,或未能为求职者找到符合协议要求的就业岗位的,必须退还按规定应退的费用。
  第十九条 职业介绍机构应优先为残疾人、退出现役的军人和取得职业资格证书的求职人员介绍职业。
  
第四章 管 理
  第二十条 职业介绍机构不得以委托、挂靠、转让、转包或与其他单位、个人合作等方式经营。
  第二十一条 职业介绍机构应当定期向劳动保障行政部门报告工作情况,提交统计报表及有关资料,并接受劳动保障行政部门的监督。
  第二十二条 职业介绍机构举办劳动力交流会实行备案管理。具体办法由省人力资源社会保障部门会同公安机关制定。
  国家另有规定的,从其规定。
  第二十三条 职业介绍机构不得为没有外出人员就业登记卡或广东省流动人员就业证的流动人员介绍职业。
  第二十四条 职业介绍机构不得介绍未取得职业资格证书的人员到国家规定的就业准入工种(岗位)就业。
  第二十五条 职业介绍机构不得为未满十六周岁的未成年人介绍职业。法律、法规另有规定的,从其规定。
  职业介绍机构不得介绍妇女和年满十六周岁不满十八周岁的劳动者从事国家规定禁忌从事的职业。
  第二十六条 职业介绍机构必须在其办公场所明显处悬挂职业介绍许可证和有关证照,经营性职业介绍机构应同时悬挂营业执照和收费许可证、收费标准;其从业人员应当佩戴省劳动保障行政部门统一印制的上岗证。
  第二十七条 职业介绍机构变更机构名称、机构负责人、经营地址,应在变更前向原审批的劳动保障行政部门报告,办理变更登记手续;不办理变更登记手续的,职业介绍许可证视为无效。
  劳动保障行政部门接到职业介绍机构提交的变更申请后,应在五个工作日内给予答复。
  第二十八条 职业介绍从业人员实行岗位资格证制度。经县级以上劳动保障行政部门专门培训、考核合格,取得广东省职业介绍从业人员资格证的人员,方可从事职业介绍活动。广东省职业介绍从业人员资格证由省劳动保障行政部门统一制定,在全省范围内有效。
  第二十九条 劳动保障行政部门对职业介绍许可证和广东省职业介绍从业人员资格证实行年审制度。没有办理年审手续的职业介绍许可证和广东省职业介绍从业人员资格证,自上一次年审期满之日起自动失效。
  
第五章 罚 则
  第三十条 违反本条例第七条、第十条规定,擅自设立职业介绍机构或从事职业介绍活动的,由劳动保障行政部门予以取缔,没收其违法所得,责令当事人赔偿受害者的经济损失,并处以三万元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第三十一条 违反本条例第十四条第三款规定的,由劳动保障行政部门没收其违法所得,吊销其职业介绍许可证,并可按每介绍一人处以一万元以上三万元以下的罚款。
  第三十二条 违反本条例第十五条第二款规定的,向求职者收取费用的,由劳动保障行政部门责令其限期退回收取的费用,并处以违法所得金额一至三倍的罚款。
  第三十三条 违反本条例第十七条规定的,由物价行政部门没收其违法所得,并处以违法所得金额三至五倍的罚款。情节严重的,由县级以上劳动保障行政部门责令其停业整顿或吊销其职业介绍许可证。
  第三十四条 违反本条例第十八条规定的,由劳动保障行政部门责令其退还按规定应退的费用,并按应退金额处以二倍罚款。情节严重的,由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证。
  第三十五条 违反本条例第二十条规定的,由劳动保障行政部门责令其停业整顿。情节严重的,吊销其职业介绍许可证。
  第三十六条 违反本条例第二十三条、第二十四条规定的,由劳动保障行政部门按每介绍一人处以五百元罚款。违反本条例第二十五条规定的,由劳动保障行政部门按每介绍一人处以三千元以上六千元以下的罚款。情节严重的,责令其停业整顿或吊销其职业介绍许可证。
  第三十七条 违反本条例第二十六条规定的,由劳动保障行政部门予以警告,责令改正;逾期不改的,对职业介绍机构处以五百元以上一千元以下罚款;情节严重的,责令其停业整顿,并可吊销其从业人员的广东省职业介绍从业人员资格证。
  第三十八条 违反本条例第二十八条规定,聘用的从业人员未领取广东省职业介绍从业人员资格证的,由劳动保障行政部门责令限期清退,并可对该职业介绍机构按未领证人数每人处以一千元以上二千元以下的罚款。
  第三十九条 当事人对劳动保障、物价、工商等行政部门的行政处罚不服的,可在接到处罚决定书之日起六十日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请行政复议或向人民法院起诉。
  当事人逾期不申请复议或者不起诉,又拒绝执行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。 
  
第六章 附 则
  第四十条 本条例自2000年9月1日起施行。

用人单位职业健康监护监督管理办法

国家安全生产监督管理总局


国家安全生产监督管理总局令第49号



《用人单位职业健康监护监督管理办法》已经2012年3月6日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,现予公布,自2012年6月1日起施行。



国家安全生产监督管理总局 骆琳

二○一二年四月二十七日



用人单位职业健康监护监督管理办法


第一章 总 则

第一条 为了规范用人单位职业健康监护工作,加强职业健康监护的监督管理,保护劳动者健康及其相关权益,根据《中华人民共和国职业病防治法》,制定本办法。

第二条 用人单位从事接触职业病危害作业的劳动者(以下简称劳动者)的职业健康监护和安全生产监督管理部门对其实施监督管理,适用本办法。

第三条 本办法所称职业健康监护,是指劳动者上岗前、在岗期间、离岗时、应急的职业健康检查和职业健康监护档案管理。

第四条 用人单位应当建立、健全劳动者职业健康监护制度,依法落实职业健康监护工作。

第五条 用人单位应当接受安全生产监督管理部门依法对其职业健康监护工作的监督检查,并提供有关文件和资料。

第六条 对用人单位违反本办法的行为,任何单位和个人均有权向安全生产监督管理部门举报或者报告。

第二章 用人单位的职责

第七条 用人单位是职业健康监护工作的责任主体,其主要负责人对本单位职业健康监护工作全面负责。

用人单位应当依照本办法以及《职业健康监护技术规范》(GBZ188)、《放射工作人员职业健康监护技术规范》(GBZ235)等国家职业卫生标准的要求,制定、落实本单位职业健康检查年度计划,并保证所需要的专项经费。

第八条 用人单位应当组织劳动者进行职业健康检查,并承担职业健康检查费用。

劳动者接受职业健康检查应当视同正常出勤。

第九条 用人单位应当选择由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担职业健康检查工作,并确保参加职业健康检查的劳动者身份的真实性。

第十条 用人单位在委托职业健康检查机构对从事接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查时,应当如实提供下列文件、资料:

(一)用人单位的基本情况;

(二)工作场所职业病危害因素种类及其接触人员名册;

(三)职业病危害因素定期检测、评价结果。

第十一条 用人单位应当对下列劳动者进行上岗前的职业健康检查:

(一) 拟从事接触职业病危害作业的新录用劳动者,包括转岗到该作业岗位的劳动者;

(二)拟从事有特殊健康要求作业的劳动者。

第十二条 用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业,不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业。

用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业,不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。

第十三条 用人单位应当根据劳动者所接触的职业病危害因素,定期安排劳动者进行在岗期间的职业健康检查。

对在岗期间的职业健康检查,用人单位应当按照《职业健康监护技术规范》(GBZ188)等国家职业卫生标准的规定和要求,确定接触职业病危害的劳动者的检查项目和检查周期。需要复查的,应当根据复查要求增加相应的检查项目。

第十四条 出现下列情况之一的,用人单位应当立即组织有关劳动者进行应急职业健康检查:

(一)接触职业病危害因素的劳动者在作业过程中出现与所接触职业病危害因素相关的不适症状的;

(二)劳动者受到急性职业中毒危害或者出现职业中毒症状的。

第十五条 对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者,用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。

用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者,不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

第十六条 用人单位应当及时将职业健康检查结果及职业健康检查机构的建议以书面形式如实告知劳动者。

第十七条 用人单位应当根据职业健康检查报告,采取下列措施:

(一)对有职业禁忌的劳动者,调离或者暂时脱离原工作岗位;

(二)对健康损害可能与所从事的职业相关的劳动者,进行妥善安置;

(三)对需要复查的劳动者,按照职业健康检查机构要求的时间安排复查和医学观察;

(四)对疑似职业病病人,按照职业健康检查机构的建议安排其进行医学观察或者职业病诊断;

(五)对存在职业病危害的岗位,立即改善劳动条件,完善职业病防护设施,为劳动者配备符合国家标准的职业病危害防护用品。

第十八条 职业健康监护中出现新发生职业病(职业中毒)或者两例以上疑似职业病(职业中毒)的,用人单位应当及时向所在地安全生产监督管理部门报告。

第十九条 用人单位应当为劳动者个人建立职业健康监护档案,并按照有关规定妥善保存。职业健康监护档案包括下列内容:

(一)劳动者姓名、性别、年龄、籍贯、婚姻、文化程度、嗜好等情况;

(二)劳动者职业史、既往病史和职业病危害接触史;

(三)历次职业健康检查结果及处理情况;

(四)职业病诊疗资料;

(五)需要存入职业健康监护档案的其他有关资料。

第二十条 安全生产行政执法人员、劳动者或者其近亲属、劳动者委托的代理人有权查阅、复印劳动者的职业健康监护档案。

劳动者离开用人单位时,有权索取本人职业健康监护档案复印件,用人单位应当如实、无偿提供,并在所提供的复印件上签章。

第二十一条 用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形时,应当对劳动者进行职业健康检查,并依照国家有关规定妥善安置职业病病人;其职业健康监护档案应当依照国家有关规定实施移交保管。

第三章 监督管理

第二十二条 安全生产监督管理部门应当依法对用人单位落实有关职业健康监护的法律、法规、规章和标准的情况进行监督检查,重点监督检查下列内容:

(一)职业健康监护制度建立情况;

(二)职业健康监护计划制定和专项经费落实情况;

(三)如实提供职业健康检查所需资料情况;

(四)劳动者上岗前、在岗期间、离岗时、应急职业健康检查情况;

(五)对职业健康检查结果及建议,向劳动者履行告知义务情况;

(六)针对职业健康检查报告采取措施情况;

(七)报告职业病、疑似职业病情况;

(八)劳动者职业健康监护档案建立及管理情况;

(九)为离开用人单位的劳动者如实、无偿提供本人职业健康监护档案复印件情况;

(十)依法应当监督检查的其他情况。

第二十三条 安全生产监督管理部门应当加强行政执法人员职业健康知识培训,提高行政执法人员的业务素质。

第二十四条 安全生产行政执法人员依法履行监督检查职责时,应当出示有效的执法证件。

安全生产行政执法人员应当忠于职守,秉公执法,严格遵守执法规范;涉及被检查单位技术秘密、业务秘密以及个人隐私的,应当为其保密。

第二十五条 安全生产监督管理部门履行监督检查职责时,有权进入被检查单位,查阅、复制被检查单位有关职业健康监护的文件、资料。

第四章 法律责任

第二十六条 用人单位有下列行为之一的,给予警告,责令限期改正,可以并处3万元以下的罚款:

(一)未建立或者落实职业健康监护制度的;

(二)未按照规定制定职业健康监护计划和落实专项经费的;

(三)弄虚作假,指使他人冒名顶替参加职业健康检查的;

(四)未如实提供职业健康检查所需要的文件、资料的;

(五)未根据职业健康检查情况采取相应措施的;

(六)不承担职业健康检查费用的。

第二十七条 用人单位有下列行为之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处5万元以上10万元以下的罚款:

(一)未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果如实告知劳动者的;

(二)未按照规定在劳动者离开用人单位时提供职业健康监护档案复印件的。

第二十八条 用人单位有下列情形之一的,给予警告,责令限期改正,逾期不改正的,处5万元以上20万元以下的罚款;情节严重的,责令停止产生职业病危害的作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭:

(一)未按照规定安排职业病病人、疑似职业病病人进行诊治的;

(二)隐瞒、伪造、篡改、损毁职业健康监护档案等相关资料,或者拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的。

第二十九条 用人单位有下列情形之一的,责令限期治理,并处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停止产生职业病危害的作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭:

(一)安排未经职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业的;

(二)安排未成年工从事接触职业病危害的作业的;

(三)安排孕期、哺乳期女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业的;

(四)安排有职业禁忌的劳动者从事所禁忌的作业的。

第三十条 用人单位违反本办法规定,未报告职业病、疑似职业病的,由安全生产监督管理部门责令限期改正,给予警告,可以并处1万元以下的罚款;弄虚作假的,并处2万元以上5万元以下的罚款。

第五章 附则

第三十一条 煤矿安全监察机构依照本办法负责煤矿劳动者职业健康监护的监察工作。

第三十二条 本办法自2012年6月1日起施行。



技术引进中滥用知识产权的法律规制研究

马宁

随着近年来我国技术进口贸易的快速增长 ,中国政府对跨国公司在华技术垄断、滥用知识产权的行为日益关注,并逐渐建立起一套规制技术进口中滥用知识产权行为的法律制度,其中以2004年颁布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)最具代表性。然而,《解释》颁布至今,没有出现一例关于技术垄断、滥用知识产权的典型案例,这与《解释》有关条文的模糊性不无关系。本文结合技术进口合同中滥用知识产权的常见表现形态,澄清了《解释》在实际运用中易产生的误解,并分析了《解释》中的若干问题及后续改进。

一. 技术进口合同概述
技术进口合同在国际上通称为技术许可协议,主要包括专利许可证与专有技术许可两种,当然这两种形式亦可混合使用。一般情况下,许可证协议所转让的标的仅是技术使用权,而非技术所有权。在许可证协议中,专利技术许可与专有技术许可略有不同,专利技术许可仅是一种授权行为,技术出口方(专利权人)将其在某国家申请批准的专利编号与专利说明书告知引进方,并给与使用专利技术制造和销售产品的权利,但并不提供详细技术资料。专利是公开的技术,并不包括专利人在使用专利实际过程中获得的专有技术资料,如有关原材料、设计、工艺、施工程序、机器设备等方面的资料。所以单纯的专利技术往往不能使引进方生产出可销售的有关产品,而需要在进行必要的试验研究,才能生产出该产品。在专有技术许可中,出口方除了授权外,还必须向引进方提供全套的技术资料,并有义务进行技术指导和人员培训,协助引进方掌握该技术。这种出于保密状态的专有技术才是生产所需要的技术知识。所以一般情况下技术进口方不单独引进专利使用权,而是与技术出口方达成伴有专有技术许可和提供相应的技术资料的专利许可证协议,这在国际上称为“混合许可证合同” 。
我国2001年12月颁布的《技术进出口管理条例》(以下简称“技术条例”)将技术进口定义为:从中国境外向中国境内,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为,包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移 。

二. 技术进口合同中滥用知识产权的表现形式
《解释》第10条列举了六种属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形:
(1)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;
(2)限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;
(3)阻碍当事人一方根据市场需求,按照合理方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;
(4)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接受非必需的人员等;
(5)不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;
(6)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
其中,第(1)款与第(6)款调整的是实践中技术进口合同里使用频率较高的两种情形。从调整范围上来看,不仅涉及直接的跨境技术引进,还涉及到外商在华投资时以技术出资的知识产权问题。下文将探讨上述两款在实际运用过程中产生的若干问题。

三.软件:适用《解释》还是《计算机软件条例》
《解释》第1条将技术成果定义为:“利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案,包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”。计算机软件虽然被列为技术成果类型之一,但毕竟与专利和技术秘密性质有很大不同,因为其本身还具有很强的作品性质,受到计算机软件保护条例(以下称“《软件条例》”)的调整。那么,这种双重调整会不会带来法律适用上的冲突?
《解释》第46条第2款规定:“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议,著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的,依照其规定;没有规定的,适用合同法总则的规定,并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。”
《软件条例》第10条与第11条分别规定了合作开发的软件与委托开发的软件权属可由当事人自由约定,但没有提及软件在授权使用过程中可能产生的改进成果。
《合同法》第十八章关于技术转让合同的章节,调整的仅是专利合同和技术秘密合同,而且仍然规定当事人的约定不得限制技术进步,这与《解释》的精神实际上是一致的。如果授权使用的软件不包含技术秘密,而是完全公开的作品,那么《合同法》第十八章更不适用。
可见,软件在授权使用过程中可能产生的改进成果,因缺乏特别法规定而最终仍要受到《解释》有关规定的约束,当事人对软件改进成果的权属约定将受到极大限制。

四.改进技术的权属:绝对限制还是相对限制
在我国技术引进实践中,进口方在使用技术过程中,往往会对进口技术进行改进。问题是这部分改进成果的归属如何处理,外方出于保护自己知识产权的考虑,往往会在合同中对中方加以严格限制,要求中方反馈所做的改进或要求自己免费使用中方所做的改进,甚至强制要求中方所做的改进归外方所有。实践中对这种技术改进所规定的限制性条款主要有以下三种类型:
1.直接限制技术进口方发展和改进所引进的技术。例如规定,“未事先取得甲方(技术转让方)的书面同意,乙方(技术进口方)不得将甲方的专利和专有技术进行改进和修改”。
2.单方面地要求技术进口方将改进的技术回授给技术转让方。例如规定,“当技术进口方将技术转让方的技术改进后,必须立即通知技术转让方”,并规定,“改进的技术诀窍(包括专利、专利申请、其他技术)是技术转让方的专有财产”。
3.双方交换改进技术的条件不对等,例如一方面规定,“在协议有效期内,双方都应将对合同技术的任何改进,以书面形式通知对方,并在免交技术提成费的条件下,相互接受对方所改进的技术”;同时又规定“允许技术进口方仅在工厂内使用技术转让方的改进技术以生产产品,在中华人民共和国国内使用、销售其所生产的产品”,同时“允许技术转让方在研究、生产、使用、销售、颁发许可证时使用技术进口方的改进”。
出于保护我国当事人利益的考虑,《解释》第10条第(一)款对此进行了强制性干预,旨在通过将此类条款视为无效来限制双方就改进技术的自由约定程度。然而,该条中的“限制当事人一方使用所改进的技术”中的“限制”应如何理解?是绝对限制还是相对限制?笔者认为,应该视转让的技术与改进技术之间的关系来具体衡量,不宜理解为绝对限制。
在合同标的为技术秘密的情况下,如果改进后的技术与原标的技术不可分离,那么应该允许对技术进口方使用其改进的技术施加一些限制,如使用地域、事前通知/评估程序等,以防止技术转让方的技术秘密因技术进口方(同时也是技术改进方)不加注意地使用了改进后的技术而被泄露。从法律依据上来说,此类限制条款也是合法的,因为技术进口方对转让方提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务 。因此,如果改进后的技术中仍含有让与方提供的未公开技术部分,则仍应受到保密义务的约束,否则即侵犯了转让方就技术秘密享有的合法权利。
在合同标的为专利技术的情况下,如果改进技术仍需借助标的专利技术实施,那么就应该得到专利技术转让方的授权,否则即侵犯了技术转让方的专利权。即使技术进口方就改进的技术申请了专利,改进技术也只是附属专利,仍然会受到转让方专利权的限制。可见,在这种情况下,由当事人根据商业判断原则就改进技术的使用是否施加限制进行约定是完全合理的。
实践中,很多技术合同的标的比较复杂,即涉及专利技术,也涉及到技术秘密。为防止发生纠纷时因合同标的技术的范围及性质争论不清,建议在技术合同中以适当方式标注合同标的技术,以使将来发生争议时法院可以通过技术合同了解标的技术的范围及性质,如技术所属领域、名称、大致用途等。

五.对合同标的技术知识产权有效性的不异议
《解释》第10条第(六)款将禁止技术进口方对合同标的技术知识产权有效性提出异议或提出异议附加条件列为无效条款,这在实践中容易带来两个问题。
第一,容易纵容技术进口方的恶意异议行为。依现行专利法,任何单位和个人均可以向专利复审委员会提出宣告无效申请。因此技术转让方不得禁止技术进口方对标的专利权提出异议。然而,实践中经常发生技术进口方出于不正当的目的(如借以拖延技术许可费的支付)成为专利无效请求人的现象。笔者认为不应当将不异议条款一概认定为无效条款,而应探究双方当事人签订技术合同时的真实意思,否则容易纵容技术进口方滥用异议权的行为。
为了避免恶意异议的出现,如果技术引进合同中约定在技术进口方对标的专利权提出异议时,技术转让方有权终止合同,这种约定是否有效?实务界有人士认为此种条款亦会被认定为无效 。笔者认为,应该联系合同签订的背景及合同条款来综合认定。既然专利信息是可以公开获得的,技术进口方签订合同前完全可以通过尽职调查来分析技术转让方的专利技术是否有效,以及是否符合自己的要求。如果通过签订技术合同获取了技术转让方的专利技术及配套的技术等材料后,又对专利有效性提出异议,有违反诚实信用原则的嫌疑。如果借此逃避履行支付许可费的义务,则技术转让方可以违约为由要求行使解除合同的权利。
第二,异议的知识产权类型是否也包括技术秘密权 ?笔者认为,从第(六)款的文字上看可以得出肯定的结论。但同时,如果合同标的(或一部分)涉及技术转让方的技术秘密,则对技术进口方行使异议权应受到更多的限制。因为技术秘密的主要价值就在于保密性,如果法律允许技术进口方任意就受让的技术秘密提出异议,那么就可能造成泄漏技术转让方的技术秘密的危险,司法实践中商业秘密案件的审理已经充分暴露了此问题的突出性。笔者认为,《解释》或审判实践中应该在合同标的为技术秘密的情况下如何行使异议权予以明确指导,否则势必影响外方向我国输入先进技术的积极性,从而给我国借吸收国外先进技术以提高我国科技创新能力的目标造成障碍。

六.小结
综上可见,《解释》尽管对技术合同中的滥用知识产权行为做了较详细的规定,但在适用范围上仍存在模糊之处(如技术成果定义的不明确),而且对知识产权限制性条款的规制没有充分考虑标的技术类型对合同双方权利义务的影响,从而导致实践中反而可能出现技术进口方滥用权利的情形。笔者期望在审判实践中,我国的司法机关能在考虑具体案情的基础上,本着维持交易稳定性的原则,在尊重当事人意思自治与正当行使权利间寻求适当的平衡。

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作者单位:马宁,MWE China Law Offices 上海元达律师事务所,电话:13817797199,E-MAIL: johnson80528@yahoo.com.cn