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个人承包集体企业中职务侵占罪的认定/宋晓锋

时间:2024-07-12 20:46:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8488
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个人承包集体企业中职务侵占罪的认定(Ⅰ)

宋晓锋


一、案情
李某,男,某市A建筑公司副经理,该公司系镇属集体企业
1989年,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费;李某自己招聘工人,发放工资,缴纳税费,李某每年向A公司缴纳一定利润。该公司对A公司没有对工程队进行任何投资。
2002年11月份,镇政府组织清产核资小组到工程队清产核资,清产核资时有一个工程项目应该710万,而帐面只反映了500多万,差150万,李某将对这150万元存在其他账户,未进行核资。2003年6月份公司进行改制。

二、分歧
李某在核资时隐匿150万是否构成职务侵占罪? 本案中存在两种意见:
第一种意见认为,李某构成职务侵占罪。
理由是,李某是A建筑公司副经理,A公司让李某承包工程队,尽管A公司对李某承包的施工队,没有分配人员,也没有分配施工机械,没有资金的投入,但李某与建筑公司有签订的合同证明,建筑公司批准让其全名负责施工队,即已正式受委托。李某承包的施工队与A公司在行政上具有隶属关系,李某与该公司签订的承包合同是企业内部承包合同。承包人利用承包之机侵吞公司财物,只要达到数额较大,就应依法追究其刑事责任。李某在承包施工过程中利用职务之便个人侵占公司款项150万元,已构成职务侵占罪。
第二种意见认为,李某不构成职务侵占罪。
理由是,虽然李某是建筑公司的职工,在表面上看他承包的施工队与建设公司具有行政上的隶属关系,但确定本案是否构成犯罪,是否构成职务侵占罪,关键是看其承包性质来具体加以认定。
就本案而言,李某承包A公司的某工程队。在承包工程队期间,李某自己组班子,自己承揽工程业务,业务管理、财务分配、人员配置公司一概不管,均由李某个人决定,A公司公司除收取施工队一定利润外,其他事均不管。并且李某在承包工程时,也没有以A公司的名义承包工程,而是将工程队挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费。综观全案,李某承包A公司的工程队纯粹属于一个“空壳公司”,李某占有的工程队的150万元属于个人财产,因而李某不构成职务侵占罪。

三、评析
笔者赞同第二种意见,李某不构成职务侵占罪。
本案问题的关键在于:在“空壳企业”的承包经营中,对承包人侵占单位财物的行为性质应当如何认定。
“空壳型企业”的承包经营是指所谓发包方对承包企业一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,企业的生产资料、运营资金全部由承包者筹集,一切经营事务由承包方自行解决,承包方自主经营,自负盈亏,发包方只是按合同收取一定的管理费。这种承包方式名为分包,实质是承包方独资,发包方所发包的企业是什么经营资料都不具备,因而称为“空壳型企业”。
  如果承包人在承包过程中利用职务上的便利,侵占企业财产,是否能构成职务侵占罪呢?要解决这个问题,同样必须回到贪污罪的客体理论。
犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此,要成立职务侵占罪,必须公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯,即公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失。
在“空壳型企业”的承包经营中,发包方一不投资,二不参加管理,三不承担经营风险,只是按合同收取一定数额的管理费,发包方在企业中并无丝毫的投资。按照民法理论,界定财产的所有权,应当遵从“谁投资,谁收益”的原则,既然发包方没有任何投资,自然也就不享受任何收益。所以,承包企业中的全部财产,都是承包者的投资或经营所得,该承包企业实质为承包者私有的企业。承包者侵占企业中的财产,只是侵占自己的财产,并没有侵犯企业所有权,因而不构成职务侵占罪。
本案中,李某承包工程队时,建筑公司一不投资,二不参加经营管理,三不承担经营风险,只是每年收取一定的利费。因此,李某所谓承包的工程队,就是一个“空壳型企业”, 整个工程队完全是李某独资的。再者,李某在承包工程时,也未用A公司的名义承包工程,而是挂靠在B建筑公司,以B公司名义签订承包工程,李某每年向B公司支付管理费,所以,李某的行为实质上是个人行为,那些认为李某是建筑公司的工作人员,承包的企业是集体企业,李某占有的是建筑公司财产的看法,只看到了承包合同的形式,没有看到问题的实质。问题的实质在于李某的行为并没有侵犯职务侵占罪的客体。李某侵占的财产,都属于李某个人所有,A建筑公司并没有丝毫的损失,亦即公司财产的所有权没有受到侵犯,不具备职务侵占的客体,因而李某不构成职务侵占罪。



宋晓锋 ,管理学学士、法律硕士、北京市丹宁律师事务所律师
主要业务领域:公司法律事务、房地产、劳动争议、疑难案件诉讼与仲裁
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深圳市人民政府关于印发深圳市高层次专业人才住房解决办法(试行)的通知

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发深圳市高层次专业人才住房解决办法(试行)的通知

  深府〔2008〕204号

各区人民政府,市政府直属各单位:

  《深圳市高层次专业人才住房解决办法(试行)》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。

深圳市人民政府
二○○八年九月二十日

深圳市高层次专业人才住房解决办法(试行)

  第一条 为进一步优化人才环境,建立、健全高层次专业人才住房保障体系,完善创新型人才服务政策,根据《中共深圳市委深圳市人民政府关于加强高层次专业人才队伍建设的意见》(深发〔2008〕10号),结合实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称高层次专业人才是指根据《关于印发深圳市高层次专业人才认定办法(试行)的通知》(深府〔2008〕203号)认定的国家级领军人才、地方级领军人才和后备级人才。

  第三条 解决高层次专业人才住房问题的基本原则是以货币补贴为主、实物配置为辅;有步骤、分层次、多渠道、多形式解决高层次专业人才住房问题。

  第四条 本办法适用于未享受过我市其他住房优惠政策的任期内高层次专业人才。

  第五条 高层次专业人才享受住房补贴(包括购房补贴、购房贴息、租房补贴)的,按照以下建筑面积标准计算:

  (一)两院院士200平方米,其他国家级领军人才150平方米。

  (二)地方级领军人才100平方米。

  (三)后备级人才80平方米。

  第六条 国家级领军人才可选择以下方式解决居住问题:

  (一)购房补贴。工作关系和户籍在本市的,在本市购买市场商品房时,市财政给予购房补贴。

  (二)租住人才公寓。工作关系在本市,且尚未在本市购买市场商品房的,可申请租住人才公寓。租住人才公寓时间最长不超过其任期。

  (三)租房补贴。工作关系在本市而户籍关系未迁入,且尚未在本市购买市场商品房,也未申请人才公寓的,可申请租房补贴租住市场商品房。

  第七条 地方级领军人才和后备级人才可选择以下方式解决居住问题:

  (一)购房补贴。选择此方式解决居住问题的按以下规定执行:

  1.工作关系及户籍在本市,且在财政核拨经费机关事业单位工作的,在本市购买市场商品房时由市财政给予购房补贴;

  2.工作关系及户籍在本市,且在企业或非财政核拨经费事业单位工作的,所在单位可参照机关事业单位高层次专业人才购房补贴标准给予补贴。

  (二)购房贴息。工作关系及户籍在本市,且在企业或非财政核拨经费事业单位工作的,在本市购买市场商品房时由市财政按月给予购房贴息。

  (三)租住人才公寓。工作关系在本市,且尚未在本市购买市场商品房的,可按规定申请政府提供的人才公寓,租住人才公寓时间最长不超过其任期。

  (四)租房补贴。工作关系在本市而户籍未迁入,自行租住商品住房的,地方级领军人才由市财政给予租房补贴。后备级人才所在单位可参照高层次专业人才租房补贴标准给予后备级人才租房补贴。

  第八条 办理程序:

  (一)个人申请。申请人可先在市国土房产部门网站(http://www.szfdc.gov.cn)或市人事部门网站(http://www.rsj.sz.gov.cn)查询政策,下载表格,向市国土房产部门提交书面申请,并提交以下材料:

  1.深圳市高层次专业人才住房优惠申请表;

  2.市人事、劳动保障部门颁发的高层次专业人才证书;

  3.申请人身份证、户口本或居住证(已婚人员需提供结婚证、配偶身份证);

  4.房产证或购房合同(申请领取购房补贴或购房贴息时需提交)。

  (二)审批。市国土房产部门和市人事部门联合进行初审,初审结果在市国土房产部门和市人事部门网站上公示,公示期为10个工作日。

  (三)公布。公示无异议的,由市国土房产部门和市人事部门联合签署审批意见,送市财政部门备案。审批结果在市国土房产部门和市人事部门网站上公布。

  (四)安排人才公寓或拨付补贴。市国土房产部门按审批意见安排人才公寓,市财政部门按审批意见拨付补贴。

  第九条 市财政给予购房补贴的,购房补贴总额的30%可在购房后凭房产证或购房合同一次性领取,剩余购房补贴在5年内逐月等额发放。购房补贴单价标准参照我市机关事业单位职工住房货币化改革补差单价确定。

  市财政给予购房贴息的,市财政部门凭房产证或购房合同在5年内逐月发放。购房贴息的发放标准由市国土房产部门拟定报市政府批准后执行。

  市财政给予租房补贴的,租房补贴按月发放,发放时间最长不超过其任期。租房补贴单价由市国土房产部门参照深圳经济特区内市场商品房指导租金价格确定。

  人才公寓的租金标准由市国土房产部门会同市人事、财政部门制定。

  第十条 其他有关问题的处理办法:

  (一)购买、租住市场商品住房的购买人或承租人必须为高层次专业人才本人(或本人及配偶)。

  (二)已领取了购房补贴或租房补贴的高层次专业人才,如购买经济适用房,须在购买经济适用房时将原已领取的购房补贴、购房贴息或租房补贴全部退还给发放单位。已购买经济适用房后又选择购买市场商品房的,应将经济适用房交由政府按原价折旧后回购(回购价按原价计算,每年按2%折旧),再申请购房补贴或购房贴息。

  (三)夫妻双方都属高层次专业人才的,按照“就高不就低”的原则,只对层次较高的一方予以补贴,不重复享受。

  (四)人才层次发生变动的,自变动次月起,按新的层次对应的标准发放购房补贴、购房贴息或租房补贴。发放购房补贴时须从总额中扣除之前已领取的金额。

  (五)人才终止在深工作或任期内被取消资格的,购房补贴、购房贴息或租房贴息同时停发,人才公寓收回。

  第十一条 高层次专业人才的住房政策由市国土房产部门牵头,会同市发展改革、财政、人事、规划等部门具体实施。各部门和单位要服从人才工作大局,密切配合,扎实推进人才住房工作。

  第十二条 市国土房产部门要建立人才住房配置情况档案,记录人才领取购房补贴、购房贴息、租房补贴的期数和金额,以及购买经济适用住房或租住人才公寓等情况。住房档案及时更新,并与人事部门共享。人才住房配置情况档案纳入人才人事档案管理。

  第十三条 高层次人才购买经济适用房或租住人才公寓的,应当遵守相关管理规定。

  第十四条 纪检、监察、审计部门要密切配合,加强对人才住房配置执行情况的监督和检查,对违反规定、弄虚作假骗取补贴或实物住房的单位和个人,除追回所骗取的补贴或实物住房外,还要按照党纪政纪给予处分,并依法追究法律责任。

  第十五条 市国土房产部门应会同市财政、人事部门根据本办法制定具体实施细则。

  第十六条 本办法自发布之日起试行,试行期5年。


合肥市国家建设项目审计监督暂行办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市国家建设项目审计监督暂行办法

合肥市人民政府令

第116号



  《合肥市国家建设项目审计监督暂行办法》已经2005年4月8日市人民政府第51次常务会议审议通过,现予发布,自2005年6月10日起施行。


市长 :郭万清

二○○五年五月九日


合肥市国家建设项目审计监督暂行办法

  第一条 为了加强国家建设项目的审计监督,规范投资行为,提高投资效益,促进科学决策,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称国家建设项目,是指以市级财政性资金、政府专项资金、政府融资资金、国有企事业单位和国有独资(控股)单位投入资金、国债资金等为主要资金来源的基本建设项目和技术改造项目。

  第三条 项目的建设单位以及与项目直接有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位的财务收支活动,应当接受审计机关的审计监督。

  第四条 市审计机关(以下简称审计机关)依照法律、法规和本办法规定,对国家建设项目的前期准备、概预算执行、竣工决算等方面进行审计监督。

  发展计划、财政、税务、建设、建筑业管理、交通、水利等有关部门,应当在各自职责范围内协助审计机关对项目实施审计监督。

  第五条 审计机关依法独立行使项目审计监督职权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

  第六条 审计机关实施审计时,可以根据需要委托有资质的社会中介机构或聘请具有与审计事项相关专业知识与技能的人员参与审计。审计机关应当对审计结果的真实性、合法性负责。

  第七条 审计机关履行职责所需经费列入财政预算。

  第八条 国家建设项目审计实行计划管理。审计机关根据国家法律、法规和其他有关规定,按照市人民政府、上级审计机关的要求,确定审计工作重点,编制年度审计项目计划,报市人民政府批准后实施。

  审计机关编制年度审计项目计划时,可根据情况征求发展计划、财政、建设等有关部门的意见。

  第九条 对未列入年度审计项目计划的国家建设项目,财政直接拨款的,财政部门依据有关规定组织或委托具有相应资质的社会中介机构进行竣工财务决算审核。审计机关可进行抽审。

  对未列入年度审计项目计划的国家建设项目,非财政直接拨款的,项目主管部门或建设单位依照有关规定,组织内部审计机构或委托社会中介机构进行审计或审核,其审计、审核报告应当报送审计机关备案。审计机关可进行抽审。

  对内部审计机构、社会中介机构的审计中反映有违法和重大违纪违规事项的国家建设项目,审计机关应当进行复审。

  第十条 列入年度审计项目计划的国家建设项目必须进行竣工决算审计。审计机关可以根据项目特点进行项目前期准备审计或者项目概预算执行情况审计。

  对财政性资金投入较大或者关系国计民生的项目,审计机关可以对建设全过程进行跟踪审计。

  审计机关在组织对国家建设项目审计时,可以根据需要对专项建设资金的征集、管理与使用情况和与项目有关的重要事项或者倾向性问题进行专项审计或者专项审计调查。

  审计机关可以根据建设项目情况,在对项目有关经济活动真实性、合法性审计的基础上进行绩效审计,重点审查项目的经济性、效率性、效果性,并对其进行分析、评价和提出改进意见。

  第十一条 审计机关应当及时将年度审计项目计划的有关情况告知发展计划、财政、项目主管部门和建设单位。

  凡列入年度审计项目计划的国家建设项目,建设单位应当向审计机关定期报送反映项目建设各阶段实施情况的相关资料。

  第十二条 审计机关对国家建设项目实施审计监督的内容:

  (一)基本建设程序执行情况,包括项目建议书、可行性研究、初步设计、开工(年度计划)、竣工等手续的合法性以及概算调整、追加的真实性与合法性;

  (二)项目法人制度、工程合同管理制度、工程招投标制度、工程监理制度以及其它有关建设管理制度的执行情况;

  (三)财务收支的真实性、合法性,包括资金筹集与融资渠道的合法性、建设资金到位的真实性和项目资金使用的合法性;征地拆迁资金使用的真实性、合法性、合理性;资产购置的真实性、合法性;建设成本的真实性、合法性;税费计缴的真实性、合法性等;

  (四)工程造价的真实性、合理性及控制的有效性;

  (五)竣工工程概算表、竣工财务决算表、交付使用财产总表、交付使用财产明细表等的真实性、合法性;

  (六)根据有关经济、技术及社会、环境指标,检查建设项目各项计划指标完成情况,评价建设项目的经济效益、社会效益、环境效益,分析影响投资效益的因素;

  (七)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。

  第十三条 凡列入年度审计项目计划的国家建设项目,应当依法进行招标并签定承发包合同。合同中应当约定保留一定比例的待结价款,待审计机关结算审计后结清,并明确合同价款以外调整变动的资金部分以审计机关的审计结果作为价款结算依据。

  第十四条 凡纳入年度审计项目计划的国家建设项目,单项工程竣工后,审计机关进行工程价款结算审计按照规定程序进行。

  建设单位应当在项目竣工验收后60日内向审计机关报送完整的竣工决算资料。特殊情况需要延长的,建设单位应当将需要延长的理由及时以书面形式告知审计机关。

  审计机关在接到报审之日起30个工作日内答复,对具备审计条件的审计事项按《中华人民共和国审计法实施条例》和相关审计准则规定组织实施审计。

  第十五条 审计机关在实施审计前,应选派审计人员组成审计组,并在实施审计3日前,向被审计单位送达审计通知书。

  被审计单位在收到审计通知书后应当予以积极配合,提供必要的工作条件,按照要求向审计机关提供审计工作所需要的有关资料,并对其真实性、完整性作出承诺。

  第十六条 审计机关派出的审计组审计实施结束后,向审计机关提交审计报告前,审计报告应当征求被审计单位意见。被审计单位应在接到审计报告之日起10日内,提出书面意见,逾期未提出意见的,视同无异议,并由审计人员予以注明。

  第十七条 审计机关在审计中发现下列与国家建设项目建设管理和财务收支有关的情况,需要协助调查的,有关单位应当协助审计机关查清相关事实;有关部门需要审计机关予以协助的,审计机关在项目审计中也应当协助查清有关事实:

  (一)违反规划、土地、建设、环保等建设项目管理法律、法规的;

  (二)建设资金筹集涉及非法集资、摊派或收费行为的;

  (三)建设资金被转移、侵占或挪用的;

  (四)勘察、设计、监理、建设、施工等单位不具备相应资质的;

  (五)未按照有关规定实施工程质量监督的;

  (六)其他应当由有关部门处理的违法、违纪行为。

  第十八条 审计机关实施跟踪审计时,发现有违背招标程序进行招标的,应当建议有关部门及时停止评标并重新招标;对明显的不合理定标,有权建议有关部门重新评标、调整标价。

  第十九条 审计机关对国家建设项目竣工决算出具的审计报告和作出的审计决定,作为项目竣工后财务结算和国有资产移交的依据。

  第二十条 列入年度审计项目计划的国家建设项目,未经竣工决算审计的,财政、项目主管部门不得批准财务决算。

  第二十一条 审计机关应当定期向市人民政府报告国家建设项目审计的结果,对审计中发现重大问题或情况,及时向市人民政府报告。

  审计机关应当向有关部门及时通报国家建设项目审计的结果,并提出意见和建议。

  审计机关应当按照有关规定,向社会公布审计结果。

  第二十二条 违反国家法律、法规和本办法规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关资料,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关按照《中华人民共和国审计法实施条例》第四十九条的规定处理、处罚。

  第二十三条 审计机关对审计过程中发现有关单位违反财经和其他有关建设项目管理法律、法规的行为,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》的有关规定予以处理、处罚。

  第二十四条 审计机关审计时,发现社会中介机构有违反国家规定的执业行为的,应当责令改正并建议有关部门予以处理、处罚。

  第二十五条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第二十六条 被审计单位对审计机关的审计决定不服的,应当先向上一级审计机关或者市人民政府申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

  第二十七条 市人民政府和上级审计机关交办的,未纳入年度审计项目计划的建设项目,参照本办法规定进行审计监督。

  政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的市属公共、公益性建设项目,参照本办法规定进行审计监督。

  使用社会捐赠或者外国政府、机构援助等资金进行投资、建设,产权归国家所有或委托政府部门实施管理的重点基础设施和社会公共、公益性建设项目需要审计的,参照本办法进行。

  第二十八条 各县、区国家建设项目的审计监督,参照本办法执行。

  第二十九条 市审计机关可以根据本办法制定相关实施细则。

  第三十条 本办法自2005年6月10日起施行。