分期付款买卖合同中所有权保留条款的设立研究
浙江大公律师事所 郭奇斌
历史进入了市场经济繁荣时代,市场经济是信用经济,信用经济极大地促进的交易的活跃,经济的繁荣,人们在经济交往中讲求诚信,社会提倡诚信。然而,诚信的背后是风险,信用经济的本质特征在于交易双方的利益实现存在着时间差 。这就意味着后实现利益的一方承载着一定的交易风险。作为信用供与方式之一的分期付款买卖,就是在买受人尚未支付全部价款的情况下,出卖人已将标的物的所有权转移给了买受人。由于出卖人须在商品出卖后的一定时期内才能收回全部价款,所以必须承担买受人因经济状况恶化(如破产)等原因而不能履行或者不愿履行支付价款义务的风险。因此,为了有效避免或者防止这类风险的发生,出卖人常常选择在分期付款买卖合同中订立所有权保留条款。所有权保留制度以物权的效力来担保债权的风险,在实践中确实起到了很好的效果。但该项制度属于非典型性担保 方式之一,在我国目前立法现状尚不完善,立法机关在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中,因考虑到中国目前的信用欠缺,所有权保留制度在实际操作上尚有一定难度,故暂不对它作出规定,而留给学说继续研究,让司法裁判去建立调整规范。从而形成法解释学上所称的明知漏洞 。本文以法律实务的角度,就起草分期付款买卖合同中设立所有权保留条款需注意的理论和实践问题提出一些拙见,仅供同行交流和实践操作借鉴之用。
一、所有权保留的概念及与其他传统担保制度之比较
所有权保留,是指在买卖合同(尤其是分期付款买卖合同)中,买受人虽先占有、使用标的物,但在双方当事人约定的条件(通常是指价款的一部或全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度。
担保方式有数种,哪一种最适合分期付款买卖呢?笔者认为是所有权保留制度。这一结论并不意味着民法上的传统担保制度与分期付款买卖的结合断不可能。因为从理论上讲,传统担保制度都可保障出卖人的价金债权之实现。在实际分期付款买卖合同中,出卖人也可以根据对买受人信用风险的把握,选择单独适用所有权保留或者除设立所有权保留之外再选择保证担保或抵押担保或质押担保以增加责任人或责任财产来防范信用风险的发生。但就几种制度相比较而言,所有权保留制度的优势是很明显的。具体些说,就保证制度而言,保证人不易寻觅,即使有人愿意提供保证,也多系有偿,徒增交易费用,而且保证制度难以摆脱无法确定责任财产的阴影。质权制度的运用,出卖人难脱保管质物之累,且在交易外的标的物上设定负担,势必影响物尽其用 ;而在权利质押中,比如在股权质押中,由于股市的多变和质权的相对稳定的矛盾,往往又以给出质人带来利益上的损失为代价。抵押制度虽已在制度设计上对效益有所偏爱,但一方面抵押权设定手续较为麻烦,另一方面,抵押权实行手续相当烦琐,效率不高,又不切实际。所有权保留制度则既不必求于人,也不必求诸他物,设定和实行也不烦琐,方便而快捷,且以所有权为基础的债的担保,出卖人以所有人身份而受保护,法律地位至为牢固可靠,还可使买受人自觉使用他人之物,以加强买受人对价金债务的意识,敦促其履行剩余债务。即使在买受人破产的情况下,设立所有权保留的财产也不计入破产财产,出卖人可以直接行使取回权已清偿其所欠债务。因此,所有权保留制度兼顾了交易的安全性和效率性,使其在分期付款买卖交易中得以广泛地运用,二者如影随形。而所有权保留制度发展的动因,也主要是分期付款买卖的广泛利用 。
二、所有权保留制度的立法现状
所有权保留制度源远流长,可以追溯至古罗马。《十二表法》第六表第8条规定:“出卖的物品纵经交付,非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后,其所有权并不转移。”内容与现代所有权保留极为相似。就我国现行立法而言,可以追溯到《中华人民共和国民法通则》第72条 。而最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》(试行)第84条则可以认为所有权保留制度的雏形 。《中华人民共和国合同法》第133、134条对此作了进一步的规定,其中第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”值得注意的是:合同法第134条的规定为指导性条款,而非强制性条款。因此,当事人可以自由选择适用该条款和约定标的物所有权转移的条件。但从该法条表述来看,对所有权保留约定所附的条件也有一定的限制,即应当以买受人违约为前提。但总的来说,我国目前的立法只是所有权保留制度的基础性依据,是引子,尚不足以构成整个所有权保留制度。
三、所有权保留的设立和表述
我国对所有权保留制度的立法是不完善的,尚在实践探索中,但所有权保留对分期付款买卖交易出卖方权益的保护又显得如此的重要。故在分期付款买卖合同中,如何设立所有权保留条款,以及针对不同的标的物分期付款买卖,如何正确、合理的表述就变得极为重要。许多实际案例已表明,正因为合同中所有权保留条款约定模糊不清或相互矛盾,导致诉讼失利,给出卖人造成无法挽回的经济损失。当然,所有权保留的表述并没有固定的格式。笔者也只是经过实践中摸索和思考后,提出一些指导性的意见,仅供参考之用。笔者认为:
第一、设立时应考虑标的物的性质,根据买受人取得标的物的用途选择适用简单的所有权保留或者扩张的所有权保留。简单的所有权保留是指卖方保留的所有权仅及于标的物本身。扩张的所有权保留是指卖方保留的所有权除及于标的物本身以外,还及于买方因处分该标的物如将货物出售或将标的物制成的产品销售而取得的收益。标的物的用途不同,所有权保留的约定也应有所区别。以工程车辆分期付款买卖为例,由于买受人取得工程车的主要目的是通过使用工程车或者出租工程车来获得收益。因此,在买卖合同中可以选择适用简单的所有权保留,甚至买卖双方可以在合同中约定买受人不得将标的物再行转让、变卖或赠与。而在普通商品的批发买卖分期付款交易中,买受人购买商品的目的往往是将取得的商品再转让或再生产来挣取中间利润,对于这种分期付款买卖,出卖人限制其转让或物权流动是不现实的,也是不符合订立合同目的的,是故,对这种买卖,出卖人则选择扩张的所有权保留为宜。
第二、在文字表述上应尽量与法条的表述相一致。尽量选择用“未履行”、“不支付”、“未及时支付”等否定词语,尽量避免用肯定的语言表述,如“支付完全部价款后”之类的表述,因为,如前所述,所有权保留的约定条件也有一定的限制,为保护买受人的合法权益,保障其正当的期待权,防止出卖人滥用所有权保留条款,法律要求该约定必须以买受人违约为前提,不以违约为前提的所有权保留约定应视无效约定。
第三、文字表述要尽量使用法言法语,语意明确,不含糊,前后之间不矛盾。当事人一旦行使所有权保留之权利,往往会诉诸法院,如果该表述语意不清,如将“所有权”表述成“法定处理权”,就会发生歧义,从而成为争议焦点,而给诉讼带来不必要的麻烦。因此,建议应尽量使用内涵及外延明确的法言法语。而且,在同一表述中,不要出现前后相矛盾的情况,如前句讲“标的物的所有权自交付时转移”,而后一句讲“买受人未支付全部价款的,标的物仍属于出卖人所有”。因为设立所有权保留就是为了有效的排除“所有权自交付之时转移”的一般法律规定。当然这里也存在一个理论问题,即法律为防止出卖人滥用所有权保留权力,非明示的要求该约定应以买受人违约为前提,也即“约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人”。但问题是在分期付款买卖中,买受人履行支付货款义务是分期进行的,之前依约履行义务并不意味着之后不违约,那么,在尚未出现违约的情况下,标的物应归谁所有呢?既然不是出卖人所有,根据合同的相对性,那就是买受人所有了,而这又与所有权保留有效排除“所有权自交付之时转移”相矛盾。在实务中,为有效排除该理论缺陷,在设立所有权保留条款的表述中,应以买受人“未及时支付全部货款”之类表述为宜。
四、取回权的设立和行使
笔者认为,在分期付款买卖合同中,约定了所有权保留的同时,应约定出卖人享有取回权。所有权保留约定与取回权的设立是相互相成的,都是所有权保留制度的重要内容。取回权是出卖人行使所有权保留之权利的内在要求。取回权是一种自力救济权,可以不经过司法程序而自行完成。
就取回权的行使对合同的效力的影响问题,我国立法并没有对此作出规定,各国立法也此也有不同的立场。其中德国《分期付款买卖法》第五条规定,出卖人基于保留所有权取回标的物时,得为解除契约。即认为出卖人行使取回权后必须解除合同。而美国《统一商法典》在这个问题上则认为,取回权行使前提是债务人履行迟延,但并未赋予担保人(出卖人)解除合同的权利。取回制度的意旨在实现合同,而非解除合同,故学者称之为“实现合同的简单救济法。” 笔者认为,我国未来立法应以承认取回权行使的独立存在价值,否认其与合同解除之间的必然联系为宜。即出卖人取回标的物后,买卖合同仍然存在,价金请求权若尚未超过时效的,出卖人仍可请求,并在买受人给付价金时,返还标的物。这样处理,有利于维护合同的稳定性,最大限度的促成交易,避免当事人交易意图轻易受挫。而“出卖人保留所有权的目的即在于保障价金债权,故出卖人基于保留之所有权,取回标的物者,其目的亦在满足未偿之价金债权。” 出卖人将标的物取回后,可以将该标的物依法拍卖,所得价金,应先抵充费用,次充利息,再充原本,如有剩余应返还买受人,如有不足,出卖人有权继续追偿。鉴于我国目前立法现状,笔者建议:合同当事人在设立所有权保留时,应对上述问题加以明确的约定,以防止诉讼争议的出现。
五、解除权的设立和行使
当事人可以约定单方行使解除权的条件,当条件成就时,有享有解除权的一方当事人选择行使或不行使。如上所述,笔者认为,所有权保留的分期付款买卖合同中,出卖人依约行使取回权并不以解除合同为代价,出卖人可以自由选择解除合同或者要求买受人实际履行合同义务并承担违约责任。但解除权的行使则应该以书面形式作出,自送达对方当事人时生效。当然,解除权的行使应当及时,被解除一方享有催告权。而就合同解除的效力问题,我国法律未作明确规定。一般认为应当恢复原状,回到合同订立时的状态,出卖人取回标的物,其所受领之价款应返还买受人;买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。但由于出卖人的实际经济损失往往难以估算,也没有统一的标准,或者估算的费用成本比较高,给实际诉讼带来了不小的麻烦。为避免该麻烦的发生,建议在订立合同时事前约定解除合同后的损失赔偿计算方法,同时约定该条款不受合同解除之影响。
六、所有权保留相关问题研究
(一) 所有权保留的对内对外效力
所有权保留情况下,出卖人继续享有标的物的所有权,买受人则享有期待权。就其对内效力而言一般没有异议,作为合同当事人,应受有效合同的拘束,所有权保留约定对合同买卖双方及合同其他当事人均有拘束力。而如果出卖人或者买受人将所有权保留的标的物再行转让,则会出现所有权保留的对外效力问题,对此,一般观点认为,不论动产还是不动产买卖,看所有权保留是否登记来对抗善意第三人。依法办理了登记,则可对抗善意第三人,否则,则不能。
笔者对前一个观点没有异议,对后一个观点持不同的看法,笔者认为,应区别情况而定:就出卖人“一物二卖”问题,要看标的物是不动产还是动产,如果是不动产,第三人没有恶意并依法办理了过户手续,可以对抗买受人,买受人以此遭受的损失,只能向出卖人提出;如果是动产,由于动产标的物一般为买受人占有,出卖人只能以指示交付的方式,将标的物让与给第三人,这时,即使第三人为善意,买受人指向标的物的所有权的期待权也不消灭。因为在指示交付场合,受让人本就应该承担更高的调查义务。就买受人将标的物再转让问题,如果标的物是不动产,则第三人因实际不能实现办理过户登记而不能对抗出卖人;如果标的物是动产,根据买受人取得标的物的用途不同,可以根据合同分为允许再转让和不允许再转让,但不论何种情况,善意第三人均可以对抗出卖人。
(二) 所有权保留买卖中标的物风险转移问题
我国现行合同法第142条已明确规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此,在标的物风险转移问题上,我国奉行交付主义,而非所有权人主义,当然也不排除当事人自由约定。因此,在所有权保留买卖中也一样,标的物的风险转移如未另有约定,自交付之时转移。当然,合同法第143-147条的特殊情况下风险转移问题作出了较全面的规定,对所有权保留买卖中标的物风险转移问题同样有效,这里不再敖述。
(三) 所有权保留优先权体现问题
所有权保留条款的设立对出卖人而言的一大好处是当买受人依法宣告破产后,出卖人享有破产取回权,而避免被当作普通债权人对待。破产取回权,是指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产,该财产的权利人得不依破产清算程序,从破产管理人占有的财产中取回其财产的权利。所有权保留的优先权在这里得到了充分的体现。
所有权保留的优先权也体现在它能有效对抗买受人的其他债权人申请人民法院扣押该保留财产上。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第18条规定:“被执行人购买第三人的财产,已经支付部分价款并实际占有该财产,但第三人依合同约定保留所有权,申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的,人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的,人民法院应该准许,已经采取的查封、扣押、冻结措施应该解除,但人民法院可以依据申请执行人的申请,执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”在这里,所有权保留的优先权体现在出卖人有权提出第三人执行异议,有权选择接收申请执行人的代为给付,同意从该财产变价款中优先支付或者依法解除合同之权利。
结语
在法律实务中,就分期付款买卖合同中设立所有权保留的所需思考的问题远不止笔者所述,如所有权保留的性质问题,买受人的期待权问题,所有权保留登记和公示问题,同一标的物上所有权保留与其他担保物权设立和冲突问题等等,鉴于笔者学识尚浅、精力有限,只有留待今后工作学习中继续探讨。本文中也难免有错误与不足之处,还请同行和读者批评指正。同时,笔者也希望,在不久的将来,随着我国立法的完善,所有权保留问题将不再是一个探讨的话题。
毕节市人民政府重大行政决策听取意见制度
贵州省毕节市人民政府
毕节市人民政府关于印发毕节市人民政府重大行政决策听取意见制度的通知
各镇乡人民政府、办事处,市直各工作部门:
《毕节市人民政府重大行政决策听取意见制度》已经2010年12月8日市人民政府四届(15)次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。
特此通知
毕节市人民政府
二○一○年十二月二十八日
毕节市人民政府重大行政决策听取意见制度
第一条 为增大重大行政决策的透明度和公众参与度,实行科学决策和民主决策,根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》、《关于加强法治政府建设的意见》及省政府、地区行署关于加强市县政府依法行政的相关文件精神,结合我市实际,制定本制度。
第二条 听取意见是作出重大行政决策的必经程序。市、镇、乡人民政府作出重大行政决策,应当听取社会各方面意见。
第三条 本制度所称的重大行政决策是指市、镇、乡人民政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的下列重大行政决策事项:
(一)国民经济和社会发展规划;
(二)事关全市经济、社会发展与稳定的重大行政措施、政策及重大活动;
(三)城市建设总体规划、专项规划和建设用地规划及特殊土地出让;
(四)财政收支预决算方案、重大资金安排(含潜在需由财政承担资金责任的项目)、市政府重大投资项目、处置重大或重要国有资产;
(五)重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整;
(六)资源开发利用、环境保护、劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、住宅建设、安全生产、交通、城区管理等方面的重大事项;
(七)行政管理体制改革的重大措施;
(八)基层民主政治建设方面的重大措施;
(九)下级政府及所属部门提起需要上级政府或本级政府决策的重大事项;
(十)其它需要由市人民政府决策的重要事项。
本制度所称的重大行政决策听取意见是指市、镇、乡人民政府对重大事项作出行政决策前,采取多种形式征求社会公众意见和建议,吸收、采纳社会公众所提的科学、合理意见和建议。
第四条 政府行政首长代表本级政府对重大行政事项行使决策权。
政府分管负责人、政府办公室主任协助行政首长决策。
市级各部门、各镇、乡人民政府以及公民、法人或者其他组织认为重大事项需要提请市政府决策的,可以提出决策建议。
重大事项行政决策承办单位依照法定职权确定或者由政府行政首长指定。
第五条 政府行政首长提出的重大行政决策事项,由行政首长交承办单位承办,启动决策程序。
政府分管负责人、市级各部门和各镇、乡人民政府提出的重大行政决策事项的建议,由政府行政首长确定是否进入决策程序。
第六条 决策承办单位对拟决策事项应当深入调查研究,全面、准确掌握决策所需信息,结合实际拟定决策方案,并按照决策事项涉及的范围征求有关方面意见,充分协商协调,形成决策方案草案。
对需要进行多方案比较研究或者争议较大的事项,应当拟定两个以上可供选择的决策方案。
第七条 除依法不得公开的事项外,决策承办单位应当采取下列方式听取意见:
(一)在《毕节晚报》或政府门户网站上向社会公布重大行政决策方案草案,广泛听取社会公众意见。
公布的事项包括:
1.重大行政决策方案草案及其说明;
2.公众提交意见的途径、方式和起止时间;
3.联系部门和联系方式,包括通信地址、电话、传真和电子邮箱等。
决策承办单位公布重大行政决策方案草案征求公众意见的时间不得少于20日。
决策承办单位应当将公众对重大行政决策的意见和建议进行归类整理,对公众提出的合理意见应当采纳;未予采纳的,应当说明理由。公众意见及采纳情况应向社会公布。
(二)召开座谈会。决策承办单位应当根据重大行政决策涉及的事项,邀请相关方面的市、镇、乡人大代表和政协委员召开座谈会,向参会人员通报重大行政决策方案草案及其说明,认真听取参会人员的意见和建议,吸收科学、合理成分。
(三)向专家咨询、请求论证。对技术含量高、专业性强的重大行政决策,决策承办单位应当邀请专家论证。
第八条 重大行政决策承办单位在政府召开的该项决策会议上应当对听取的社会公众意见的情况作出说明。
第九条 决策机关应当在作出决定之日起20日内,向社会公布重大行政决策结果。
第十条 依法应当公开但未听取社会公众意见的重大事项不得提交决策机关决策。
第十一条 决策承办单位未将社会公众提出的意见、建议向决策机关反映,导致决策失误,影响政府形象的,由相关部门依法追究责任。
第十二条 市级各部门和镇、乡人民政府作出重大行政决策听取意见可参照本制度执行。
第十三条 作出重大行政决策需制定行政规范性文件的,听取意见适用行政规范性文件制定方面的有关法规、规章、制度的规定。
第十四条 本制度自2011年1月1日起执行。